Uitspraken

De gewijzigde vordering van [appellant] in principaal hoger beroep luidt:

"te vernietigen het vonnis (…) tussen partijen (…) gewezen,

en opnieuw rechtdoende alsnog (…) bij arrest, voor zoveel mogelijk in alle gevallen

wettelijk uitvoerbaar bij voorraad,

Primair:

I. te verklaren voor recht, dat geïntimeerde jegens appellant een onjuist PIR-percentage

hanteert en heeft gehanteerd voor de berekening van zijn Pensioen Basis Salaris en

(daardoor) in strijd handelt met het SOCPF en met door of namens geïntimeerde in dit

kader aan appellant gedane toezeggingen, zulks met betrekking tot de vaststelling van zijn

Pensioen Basis Salaris;

II. geïntimeerde te veroordelen het PIR-percentage dat de salarispositie van appellant bepaalt in de salarisschaal in Nederland, volledig in overeenstemming te brengen en te houden met het PIR-percentage dat de salarispositie van appellant in de salarisschaal in het

Verenigd Koninkrijk bepaalt, althans deze volledig gelijk te schakelen en volledig

gelijkgeschakeld te houden met het PIR-percentage dat de salarispositie van appellant in

de salarisschaal in het Verenigd Koninkrijk bepaalt;

III. geïntimeerde te veroordelen het bedrag aan reeds door appellant opgebouwd pensioen naar evenredigheid te verhogen aan de hand van het PIR-percentage dat de salarispositie van appellant bepaalt in de salarisschaal in Nederland, gelegen in de periode vanaf 2 oktober 1981, althans vanaf een door Uw Gerechtshof in goede justitie nader te bepalen dag, tot en met de dag dat het PIR-percentage dat de salarispositie van appellant in de salarisschaal in Nederland bepaalt volledig in overeenstemming is met het PIR-percentage

dat de salarispositie van appellant in de salarisschaal in het Verenigd Koninkrijk bepaalt,

althans deze volledig gelijk is geschakeld met het PIR-percentage dat de salarispositie van

appellant in de salarisschaal in het Verenigd Koninkrijk bepaalt;

IV. geïntimeerde te veroordelen de, in verband met de onder III. gevorderde evenredige

verhoging van opgebouwd pensioen verschuldigde pensioenpremies van appellant volledig aan het SOCPF af te dragen, onder gelijktijdige berichtgeving daarvan aan appellant;

V. geïntimeerde te veroordelen alle pensioenoverzichten aan appellant te verstrekken waaruit blijkt dat wordt voldaan aan het onder II. tot en met IV. gevorderde;

Subsidiair:

VI. te verklaren voor recht, dat geïntimeerde jegens appellant handelt in strijd met goed

werkgeverschap door de Transition Policy niet op appellant toe te passen;

VII. geïntimeerde te veroordelen om met ingang van 1 januari 2008, althans vanaf een door

Uw Gerechtshof in goede justitie nader te bepalen dag, de Transition Policy toe te passen

op appellant, waardoor het PIR-percentage dat de salarispositie van appellant in de

salarisschaal in het Verenigd Koninkrijk bepaalt per 1 januari 2008, althans vanaf een

door Uw Gerechtshof in goede justitie nader te bepalen dag, gelijk wordt gesteld aan het

PIR-percentage dat de salarispositie van appellant bepaalt in de salarisschaal in Nederland;

VIII. geïntimeerde te veroordelen het bedrag aan reeds door appellant opgebouwd pensioen

naar evenredigheid te verhogen aan de hand van het PIR-percentage dat de salarispositie

van appellant bepaalt in de salarisschaal in Nederland bij toepassing van de Transition

Policy, gelegen in de periode vanaf 1 januari 2008, althans vanaf een door Uw

Gerechtshof in goede justitie nader te bepalen dag;

IX. geïntimeerde te veroordelen de, in verband met de onder VIII. gevorderde evenredige verhoging van opgebouwd pensioen verschuldigde pensioenpremies van appellant volledig aan het SOCPF af te dragen, onder gelijktijdige berichtgeving daarvan aan

appellant;

X. geïntimeerde te veroordelen alle pensioenoverzichten aan appellant te verstrekken waaruit blijkt dat wordt voldaan aan het onder VII tot en met IX gevorderde;

Primair en subsidiair:

XI. te verklaren voor recht dat de lokale arbeidsvoorwaarden die van toepassing zijn op

medewerkers van geïntimeerde die in dezelfde functiegroep als appellant werkzaam zijn

en Base Country Nederland bezitten, eveneens van toepassing zijn op appellant;

XII. geïntimeerde te veroordelen om, binnen 14 dagen na betekening van het in dezen te

wijzen arrest, te voldoen aan het onder II. tot en met V. en VII tot en met X gevorderde,

zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag, voor iedere dag

of een gedeelte daarvan, dat geïntimeerde hiermede in gebreke mocht blijven;

XIII. geïntimeerde te veroordelen om aan appellant, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te

voldoen, de buitengerechtelijke incassokosten ad € 8.972,09 inclusief BTW;

XIV. geïntimeerde te veroordelen in de kosten vallende op beide instanties."

In voorwaardelijk incidenteel appel heeft NAM gevorderd dat het hof:

"voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (…):

binnen veertien dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis moeten zijn voldaan, bij gebreke

waarvan [appellant] van rechtswege in verzuim zal zijn."

[appellant] neemt sinds 1981 deel in het Shell Overseas Contributory Pension Fund (hierna: SOCPF). In deze rechtspersoon (een op Bermuda gevestigde trust) zijn de pensioenen ondergebracht van alle Shell-expatriates die het Verenigd Koninkrijk als base country hebben. Bij dit pensioen is sprake van een eindloonregeling, waarbij de pensioenopbouw wordt gebaseerd op het zogenaamde Pension Based Salary van [appellant] (hierna: PBS of pensioengevend salaris). In artikel 11 lid 2 van het pensioenreglement is gedefinieerd wat daaronder wordt verstaan:

“A Members Pensionable Salary shall be established under this regulation having regard to the total pensionable remuneration which the member would have received had the member been serving in his Base Country in a position comparable in nature and scope of duties and responsibilities with that the Member holds with the Employing Company (…).”

Dit impliceert dat voor de berekening van [appellant]' pensioengevend salaris niet wordt uitgegaan van het salaris dat hij feitelijk bij NAM in Nederland verdient, maar van het salaris dat [appellant] zou hebben verdiend in het Verenigd Koninkrijk indien hij daar in dezelfde positie als bij NAM werkzaam zou zijn geweest. In de door [appellant] overgelegde EBAS Brochure uit 1994 is dit als volgt geformuleerd:

“Your pension base salary (PBS) is maintained in line with trends in your base country and it is used to ensure that you accrue similar retirement benefits to those which you would accrue if you were doning similar work in your base country.”

De Shell-groep onderscheidt vier categorieën expatriates, die ieder hun eigen arbeidsvoorwaarden hebben. Voor alle groepen geldt dat het pensioen wordt gebaseerd op de groei van het pensioengevend salaris in de base country.

Omdat [appellant] niet meer voldeed aan de criteria die golden voor expatriates met EBAS arbeidsvoorwaarden (hij werkte inmiddels geruime tijd in Nederland, wilde hier blijven in verband met gezinsomstandigheden en dus niet naar elders worden uitgezonden), zijn zijn arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2007 gewijzigd in "Local +". De gesprekken over deze wijziging zijn in 2006 en begin 2007 gevoerd. [appellant] heeft NAM op 16 februari 2006 gemaild:

"Before I agree and sign the contract, I would like to understand the implications and check the validity of some of the numbers (…) specifically relating to my PIR, the calculation of my NL salary and my UK pensionable salary. I am also keen to understand how my UK pensionable salary will be adjusted relative to changes in my Dutch salary and inflation. I have been in contact with Andy Johns in Aberdeen who has offered to help me."

In de nieuwe arbeidsovereenkomst, die [appellant] op 19 maart 2007 heeft getekend, staat onder meer het volgende:

“Salary

As stated in the attached contract of Employment, your annuel base salary will be € 120,372 (14 months).

Base country

Your base country will remain the United Kingdom.

Pension Fund

You will remain a member of Shell Overseas Contributory Pension Fund to which contributions will be made on the basis of your pensionable salary of GBP 70,866 per annum.

Your pensionable salary will be progressed in line with developments in your base country.”

Het reguliere salaris (base salary) van [appellant] wordt bepaald door zijn “Position in Range” (hierna: PIR) binnen de in Nederland voor hem toepasselijke salarisschaal. Die PIR is een percentage van het maximum salaris dat bij normaal functioneren wordt toegekend (100% PIR), en kan bij bovengemiddelde prestaties uitgroeien tot 120%.

[appellant] heeft als productie 3 ‘notes’ overgelegd die de Shell-groep hem in 1997, 1998 en 1999 heeft toegezonden. Uit de daarin opgenomen matrix blijkt dat salarisverhogingen afhankelijk zijn van zijn persoonlijke prestaties en van zijn bestaande PIR: hoe beter de prestatie en hoe lager de bestaande PIR, hoe groter de salarisstap. NAM heeft de PIR van [appellant] (hierna: NL PIR) per 1 maart 2011 vastgesteld op 109,90%. Zijn reguliere salaris komt daarmee uit op

€ 140.339,-.

[appellant] heeft een klacht ingediend over wijze waarop NAM zijn pensioengevend salaris berekent. NAM heeft naar aanleiding daarvan een intern onderzoek uitgevoerd, waarbij zij is teruggegaan tot het jaar 1988. De conclusie uit dat onderzoek was dat (de stijging van) het pensioengevend salaris van [appellant] steeds is berekend in overeenstemming met de geldende pensioenregeling en het in het Verenigd Koninkrijk gehanteerde beleid. In een brief van 3 maart 2011 is aan de gemachtigde van [appellant] de volgende toelichting gegeven:

“ Employment of [appellant]

(..).

Mr. [appellant] has two PIR’s: (i) UK PBS (PIR): (PIR of) the UK PBS that has been maintained and updated in line with revaling UK Policy (and thus with his peers in the UK), throughout the period that he worked abroad. This is has been the same for other UK Base Country employees working in another country om Local + or LNN terms. This salary determines pension. (ii) NL PIR: the NL PIR is based upon Mr. [appellant]’ Netherlands salary. This salary has been maintained and updated with prevaling NL Policy throughout the period that Mr. [appellant] worked under a Local + contract in NL (since 2007). The UK PBS and NL Base Salary are not and should not be the same. They reflect different market situations and pay mechanisms in the two different countries. Subsequently, the PIR is not and should not be the same either. (...)

PIR

SOCPF, PBS

(...)

Per 1 januari 2008 heeft de Shell-groep wereldwijd een nieuw arbeidsvoorwaarden-beleid ingevoerd voor de verschillende groepen expatriates, met instemming van de centrale ondernemingsraad van de Shell-groep in Nederland. De arbeidsvoorwaarden van [appellant] en andere Local + medewerkers zijn daarbij omgezet naar Local Non National voorwaarden (LNN). Dat heeft tot gevolg dat er per 1 juli 2012 'plus' emolumenten komen te vervallen.

Aan expatriates die op 1 januari 2008 werkzaam waren onder EBAS voorwaarden en die werden omgezet naar “IBAS” is eenmalig de mogelijkheid geboden om hun pensioengevend salaris op te trekken naar het niveau van hun reguliere salaris. Aan de groep waartoe [appellant] behoort is die regeling niet aangeboden; de pensioenregeling van [appellant] heeft geen wijziging ondergaan.

Onder de nieuwe arbeidsvoorwaarden zou [appellant] bij aanvaarding van een volgende functie binnen NAM op lokale voorwaarden weliswaar weer in dezelfde Nederlandse salarisschaal worden ingedeeld, maar dan met zijn UK PIR. De NAM heeft [appellant] toegezegd die regeling niet op hem toe te passen en niet van hem te verlangen dat hij een dergelijke salarisverlaging accepteert.

[appellant] heeft vijf als zodanig genummerde grieven opgeworpen. Met grief I betoogt hij dat hij in 2007 onder druk akkoord is gegaan met de wijziging van zijn EBAS-arbeidsvoorwaarden in de arbeidsvoorwaarden van de categorie Local +. Die druk bestond uit het feit dat weigering tot gevolg zou hebben dat hij werd teruggeplaatst naar het Verenigd Koninkrijk zonder concrete functie en met de mogelijkheid van ontslag.

In grief II wordt betoogd dat zijn in 3.8 bedoelde klacht niet volgens het juiste protocol is onderzocht. Grief III keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat NAM geen onjuiste methode hanteert voor de berekening van het pensioengevend salaris. In grief IV beroept [appellant] zich op ongelijke behandeling en handelen van NAM in strijd met goed werkgeverschap en in strijd met redelijkheid en billijkheid, zoals bedoeld in art. 6:248 BW. Grief V tenslotte keert zich tegen de slotoverweging waarin de vordering van [appellant] wordt afgewezen en wordt geoordeeld dat hij als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zal worden veroordeeld.

[appellant] vindt echter het resultaat van de op zichzelf juiste methode waarop jaarlijks zijn pensioengevend salaris is berekend onredelijk in vergelijking met de pensioenregeling van zijn Nederlandse collega's die onder de Nederlandse pensioenvoorwaarden vallen en in vergelijking met de expatriates van wie de EBAS-voorwaarden in 2008 zijn omgezet in IBAS-voorwaarden.

Het hof zal de grieven I en IV gezamenlijk bespreken.

De vergelijking die [appellant] maakt met de pensioenvoorwaarden van zijn Nederlandse collega's in Nederland gaat naar het oordeel van het hof niet op. [appellant] miskent daarmee dat hij op expatriate voorwaarden naar Nederland is gekomen en onder expatriate voorwaarden werkzaam is, waarbij hij een pensioentoezegging heeft waarin staat dat het Verenigd Koninkrijk als zijn base country geldt. Daaraan doet niet af dat overigens op zijn arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is. Het mag dan zo zijn dat nu in Nederland -wellicht anders dan in de tijd dat hij als expatriate werkzaam was in Gabon en Syrië- de arbeidsvoorwaarden van de lokale collega's van [appellant] goed of misschien zelfs beter zijn. Zolang partijen echter geen wijziging overeenkomen waardoor voor [appellant] andere regels gaan gelden (bijvoorbeeld door [appellant] niet meer aan te merken als expatriate), kan [appellant] in beginsel geen aanspraak maken op andere pensioenvoorwaarden dan die van SOCPF welke hij bij aanvaarding van de pensioentoezegging in 1981 heeft geaccepteerd.

Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter onder 4.6 en 4.7 van het bestreden vonnis het juiste toetsingskader beschreven voor de vraag of sprake is van ongeoorloofde ongelijke behandeling. [appellant] heeft niets aangevoerd dat, getoetst aan dat kader, tot de conclusie leidt dat NAM, door de pensioengrondslag van [appellant] niet op dezelfde wijze te berekenen als die van lokale Nederlandse werknemers zonder expatriate contract, heeft gehandeld in strijd met goed werkgeverschap, of zich beroept op een regel die in casu naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellant] heeft zijn beroep op art. 6:248 BW overigens niet nader uitgewerkt.

[appellant] heeft voorts niet betwist dat hij, zoals de kantonrechter heeft overwogen, nog steeds om een wijziging van zijn base country kan verzoeken.

[appellant] acht het onredelijk dat hij in 2008 een verhoging van zijn pensioengevend salaris in het kader van de Transition Policy is misgelopen, omdat hij op de peildatum van

1 oktober 2007 niet meer tot de categorie expatriates met EBAS-voorwaarden behoorde. Hij verwijt NAM slecht werkgeverschap omdat hij in maart 2007 onder druk akkoord moest gaan met wijziging van zijn EBAS-voorwaarden in die van de categorie Local +, terwijl NAM hem toen niet heeft geïnformeerd over het gevolg dat dan de bedoelde verhoging uit de Transition Policy niet op hem van toepassing zou zijn.

Het hof verwerpt dit verwijt. Het mag zo zijn dat [appellant] zich gedwongen heeft gevoeld om akkoord te gaan met wijziging van zijn EBAS-voorwaarden naar Local +, maar de oorzaak daarvan is gelegen in zijn persoonlijke keuze om in Nederland te blijven en niet opnieuw uitgezonden te worden, hetgeen omstreeks 2006 weer aan de orde kwam. Bij die keuze hoort dan dat hij niet meer tot de categorie expatriates met EBAS-voorwaarden behoort. Anders dan [appellant] onder randnummer 45 van zijn memorie van grieven stelt, wordt hij dan ook niet ongelijk behandeld in vergelijking met de groep waartoe hij inmiddels niet meer behoort. [appellant] heeft niet gesteld en onderbouwd dat NAM hem vervolgens in een andere categorie had moeten indelen dan in de groep met Local + voorwaarden. In zijn als XI genummerde vordering maakt hij aanspraak op Nederlandse arbeidsvoorwaarden, maar hij heeft niet aangevoerd dat hij recht heeft op indeling in die (niet uit expatriates bestaande) groep in plaats van de werknemers met Local + voorwaarden.

NAM heeft voorts betwist dat zij ten tijde van de besprekingen met [appellant] over de wijziging naar Local + voorwaarden al wist hoe de nieuwe expat-voorwaarden en eventuele overgangsmaatregelen zouden luiden, hetgeen [appellant] desgevraagd ten pleidooie niet heeft weersproken en waarvan hij evenmin concreet bewijs heeft aangeboden. Ook op dit punt is het verwijt van slecht werkgeverschap derhalve ongegrond.

Het voorgaande brengt mee dat de grieven I en IV worden verworpen.