Uitspraken

Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van SWO zich in een andere lidstaat bevindt dan die waarin de plaats van de statutaire zetel is gelegen, gaat het hof op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

[appellante sub 1] en [appellante sub 2] kunnen zich met de faillietverklaring van SWO niet verenigen en stellen dat haar eigen aangifte moet worden aangemerkt als misbruik van faillissementsrecht vanwege het feit dat SWO geen redelijk belang had bij haar faillissement en dat deze het belang van haar werknemers om hun arbeidsovereenkomst te behouden heeft geschaad. [appellante sub 1] en [appellante sub 2] stellen daartoe - kort samengevat en voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang - het volgende:

• -

  SWO krijgt voor haar activiteiten sinds jaar en dag subsidie van de gemeente Harderwijk; de gemeente wenst dat diverse organisaties (waaronder SWO) fuseert met andere instellingen; SWO heeft in 2012 een fusie met een andere instelling afgewezen;

• -

  de gemeente Harderwijk heeft besloten om de subsidieverlening aan SWO per 1 januari 2014 stop te zetten, waarbij is aangegeven dat er voor een zogenaamde “warme overdracht” zou worden gezorgd; daarmee werd bedoeld dat de activiteiten, de vrijwilligers, werknemers etc. mee zouden overgaan; een en ander is bevestigd in diverse publicaties en in de weergaven van de raadsdebatten op de gemeentelijke website, in het bijzonder de weergave van het raadsdebat op 4 juli 2013;

• -

  de gemeente Harderwijk heeft zich in het afgelopen half jaar opgesteld als feitelijk bestuurder van SWO en kan worden aangesproken op de afwikkeling van SWO en de financiële gevolgen daarvan;

• -

  de overgang van de activiteiten (subsidies, vrijwilligers, cliënten, etc.) houdt een overgang van de onderneming in als bedoeld in artikel 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek, zodat de instelling die overneemt (Stichting Zorgdat te Harderwijk) ook de werknemers dient over te nemen;

• -

  blijkens mededeling van de advocaat van SWO ter mondelinge behandeling bij de rechtbank, had SWO in overleg met de gemeente Harderwijk nog een jaar kunnen doorgaan, maar is daarvoor niet gekozen omdat dan het volgende jaar dezelfde problematiek aan de orde zou komen;

• -

  hoewel de curator meldt dat er onvoldoende financiële middelen zijn, is bekend geworden dat de gemeente Harderwijk op 1 oktober 2013 een bedrag van € 125.000,- heeft overgeboekt naar SWO; daarnaast bezit een nauw met SWO verbonden stichting, de Stichting FAccent, een positief saldo van ongeveer € 30.000,-;

• -

  de verantwoordelijkheid voor de faillissementsaanvraag berust bij de interim-manager/het bestuur; er is sprake van nauwe contacten tussen de diverse partijen en de reden voor het faillissementsverzoek is onduidelijk; dit levert naar de mening van [appellante sub 1] en [appellante sub 2] misbruik van recht op, nu het faillissement er kennelijk alleen maar op is gericht om van een aantal werknemers af te komen;

SWO heeft in reactie op de stellingen van [appellante sub 1] en [appellante sub 2] ter mondelinge behandeling aangevoerd dat SWO niets heeft kunnen ondernemen tegen het stopzetten van de subsidie door de gemeente Harderwijk, nu de periode waarvoor de subsidie was toegezegd, te weten 2010 tot 2014, per 1 januari 2014 afliep en door de gemeente niet is verlengd. De gemeente was niet bereid tot enig overleg omtrent de subsidieverstrekking en deelde SWO mee dat zij haar taken diende over te dragen aan Zorgdat zonder dat daar iets tegenover stond. SWO heeft daaraan niet meegewerkt. Het door [appellante sub 1] en [appellante sub 2] gestelde misbruik van recht is louter gebaseerd op het vermoeden dat SWO in overleg met derden (de gemeente) heeft besloten haar faillissement aan te vragen. Van een vooropgezet plan is geen sprake geweest, hetgeen onder meer blijkt uit de transcriptie van een raadsvergadering, waaruit blijkt dat de gemeente niet op de hoogte was van de faillissementsaanvraag. De gemeente en Zorgdat wilden dat SWO haar activiteiten om niet zou overdragen aan Zorgdat, terwijl Zorgdat slechts bereid was om alleen de vruchtbare onderdelen van SWO over te nemen maar niet de problematische onderdelen, waaronder onroerend goed en een aantal werknemers. SWO bleef hierdoor slechts met de lasten zitten, hetgeen een benadeling van de schuldeisers zou inhouden, waarop zij terecht niet is ingegaan. SWO was niet meer in staat aan haar verplichtingen te voldoen en moest dan ook in alle redelijkheid overgaan tot het indienen van een eigen aangifte faillietverklaring. Indien SWO dat niet had gedaan, zouden de werknemers geen loon ontvangen en uiteindelijk, om hun rechten op de loongarantieregeling veilig te stellen, zelf het faillissement van SWO aanvragen. SWO heeft en had dus wel degelijk een redelijk belang bij de aanvraag van het faillissement. SWO en haar (onbezoldigde) bestuurders hadden en hebben geen enkel belang bij de aanvraag van het faillissement louter om van haar werknemers af te komen.

De curator heeft in haar brieven van 31 december 2013 en 2 januari 2014 en ter mondelinge behandeling het standpunt ingenomen dat SWO ten tijde van de eigen aangifte wel degelijk in de toestand verkeerde van te hebben opgehouden te betalen en ook thans nog in deze toestand verkeert, nu er meerdere schuldeisers onbetaald zijn gebleven en er geen of onvoldoende middelen zijn of zijn te verwachten om deze kunnen te voldoen.

SWO was ook volgens de toelichting van [appellante sub 1] en [appellante sub 2] voor 60% van haar inkomsten afhankelijk van gemeentesubsidie. De subsidieperiode liep van 2010 tot en met 2013. In de loop van 2013 heeft de gemeente aan SWO het vooruitzicht op voortzetting daarvan per 1 januari 2014 ontnomen. SWO heeft tegen de subsidiewijziging per 1 januari 2014 uiteindelijk geen rechtsmiddelen doorgezet. [appellante sub 1] en [appellante sub 2] hebben niet aangevoerd dat SWO in verband met een gerede kans van slagen daartoe in redelijkheid was gehouden. De subsidiekraan was dus voor SWO definitief dicht.

Blijkens het aangevulde eerste openbare verslag van de curator van 2 januari 2014 sub 8 heeft de verhuurder van het wijkhuis een boedelhuurvordering van € 6.536 over de faillissementsperiode, de fiscus een preferente vordering van € 7.500, ABN Amro bank een met hypotheek versterkte vordering van € 335.862 en hebben 128 crediteuren concurrente vorderingen van in totaal € 46.694. In het midden kan blijven of de activa, waaronder een te verkopen verhypothekeerde onroerende zaak, wel of niet voldoende zijn tot voldoening van al deze schuldeisers. De weigering van de gemeente om SWO nog verder te subsidiëren heeft tot gevolg dat SWO haar belangrijkste inkomensbron per 1 januari 2014 (60% van een omzet van ongeveer € 850.000 over 2012) heeft verloren. Het hierdoor veroorzaakte acute liquiditeitstekort heeft ertoe geleid dat SWO zowel ten tijde van haar aanvraag als thans verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen, zodat zij in een faillissementstoestand verkeert.

Ter mondelinge behandeling heeft SWO het hof verzocht [appellante sub 1] en [appellante sub 2] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. Met betrekking tot de proceskosten in eerste aanleg overweegt het hof dat dit verzoek moet worden opgevat als een incidenteel appel tegen het achterwege laten van een proceskostenveroordeling door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep. Een incidenteel appel kan ingevolge het bepaalde in artikel 358 lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering echter slechts worden ingesteld bij verweerschrift, hetgeen SWO achterwege heeft gelaten. SWO kan daarom niet worden ontvangen in haar verzoek om [appellante sub 1] en [appellante sub 2] te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg.

Als de in het ongelijk te stellen partij zullen [appellante sub 1] en [appellante sub 2] echter wel in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van SWO zullen worden vastgesteld op € 894,- wegens salaris advocaat (1 punt x appeltarief II).