Uitspraken

1.1

In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie geen doorgang gevonden.

1.2

Het verdere verloop van de procedure is als volgt:

- de memorie van grieven d.d. 27 augustus 2013, met producties,

- de memorie van antwoord, tevens van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep en eisvermeerdering d.d. 22 oktober 2013, met producties,

- een akte uitlating wijziging eis d.d. 5 november 2013 van de kant van Foodguard,

- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep d.d. 3 december 2013, met producties,

- een akte uitlating producties d.d. 31 december 2013 van [geïntimeerde], met producties,

- een akte uitlating producties van Foodguard d.d. 4 februari 2014.

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

1.4

1.5

1. Foodguard te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting het loon over 1 januari 2013, te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhoging;

2. Foodguard te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting onder overlegging van deugdelijke bruto/netto specificaties van het aantal gewerkte uren, zijnde 40 uren per week, vanaf 1 januari 2013 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en verhoging;

3. Foodguard te veroordelen in de kosten van deze procedure."

2.1

Met uitzondering van grief I in principaal appel en grief 1 in voorwaardelijk incidenteel appel is niet gegriefd tegen de door de kantonrechter in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.6 vastgestelde feiten in het vonnis, waarvan beroep. Ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken. Met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot genoemde grieven zal worden overwogen, komen die feiten, aangevuld met wat in hoger beroep als tussen partijen vaststaand heeft te gelden, op het volgende neer.

2.2

[geïntimeerde] is op 31 oktober 1995 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) CSU. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna: de CAO) van toepassing.

2.3

Gedurende zijn dienstverband bij CSU is [geïntimeerde] als medewerker reiniging werkzaam geweest op het object "[het object]" (hierna: het object). In 2012, volgens Foodguard van 27 februari tot en met 10 november, is [geïntimeerde] langdurig arbeidsongeschikt geweest. In deze periode heeft hij niet op het object, maar elders gewerkt.

2.4

2.5

1. Er is sprake van contractswisseling als een werkgever een object verwerft door een

2. De werkgever die door contractswisseling een object verwerft zal aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst aanbieden als:

- de werknemer ten minste 1,5 jaar op het object werkzaam is; (…)

- de werknemer die langer dan 26 weken arbeidsongeschikt is; (…)

Inhoud en aanvaarding aanbieding

3. Indien aan de voorwaarden van lid 2 is voldaan dient de werkgever bij het aanbieden van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met artikel 8 van de CAO en de volgende bepalingen:

- het CAO loon geldend voor betrokkene en andere opgebouwde rechten voor zover gebaseerd op de CAO worden gehonoreerd;

- de werknemers ontvangen een aanbod op het wisselende object zonder enige wijziging in werktijden en uren. Het aantal uren in de individuele arbeidsovereenkomst zal bij contractswisseling bij de nieuwe werkgever een gelijk aantal uren per periode bedragen zoals voor de contractswisseling op het object werd gewerkt. Er kunnen pas na de wisseling wijzigingen worden doorgevoerd. (…)

4. Een werknemer dient binnen 5 werkdagen te beslissen over de door het verwervende bedrijf aangeboden arbeidsovereenkomst. Als de werknemer dit aanbod afwijst, blijft de werknemer in dienst van het verliezende bedrijf. Een aanbod dat niet voldoet aan de in dit artikel gestelde voorwaarden wordt als ongeldig beschouwd.(…)

Afkoop rechten boven CAO

6. Indien werknemers als bedoeld in lid 2 bij het verliezende bedrijf aanspraak hebben op rechten die uitstijgen boven de CAO, dan dient het verliezende bedrijf voor de datum van de contractswisseling deze boven CAO rechten af te bouwen tot CAO niveau (…).

2.6

Het object is begin januari 2013 na contractswisseling overgenomen door Foodguard. Een door Foodguard gedaan aanbod voor de sluiting van een arbeidsovereenkomst voor 28 uur per week heeft [geïntimeerde] niet aanvaard.

2.7

Op 26 maart 2013 heeft de Geschillencommissie RAS, op het verzoek van CSU om bindend te adviseren, uitspraak gedaan tussen CSU en Foodguard en bepaald dat Foodguard per 1 januari 2013, de datum van contractswisseling, aan [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst moet aanbieden voor 38 uur per week op grond van art. 38 van de CAO. In de uitspraak is vermeld dat beide partijen hebben aangegeven het advies als bindend te beschouwen.

2.8

Per 16 december 2013 is de afdeling waar [geïntimeerde] werkzaam is, overgenomen door [X], bij welk bedrijf [geïntimeerde] voor 40 uur in dienst is.

4.1

Hoewel Foodguard erkent dat [geïntimeerde] zijn eis mag wijzigen binnen grenzen van de "in beginsel strakke regel", zoals neergelegd in o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008: BC4959, heeft zij bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis bij memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel. Deze eiswijziging is het gevolg van de stelling dat [geïntimeerde] nu aangeeft 40 uur in plaats van 38 uur per week bij CSU werkzaam te zijn geweest, en dat de contractswisseling een dag eerder heeft plaatsgevonden, derhalve op 1 in plaats van 2 januari 2013. Dit leidt volgens Foodguard tot onredelijke vertraging van het geding en zij wordt bemoeilijkt in haar verdediging, terwijl de aanleiding voor de eiswijziging niet is dat er nieuwe gegevens zijn. Volgens Foodguard is dit in strijd met de goede procesorde.

4.2

4.3

Foodguard heeft voorts haar verbazing geuit over de gestelde voorwaarde voor de eiswijziging, te weten dat de eis alleen vermeerderd wordt, indien de grieven in principaal appel falen. Het hof ziet evenwel niet in waarom [geïntimeerde] zijn incidenteel appel niet voorwaardelijk zou mogen instellen. Indien aan de gestelde voorwaarde wordt voldaan, zal het hof recht doen op de voorwaardelijk gewijzigde eis van [geïntimeerde].

5.1

Volgens [geïntimeerde] is Foodguard niet ontvankelijk in haar hoger beroep, nu zij zich heeft onderworpen aan bindend advies omtrent de kwestie, en Foodguard daarmee geacht moet worden te berusten in de uitspraak van de kantonrechter, althans dat Foodguard geen belang heeft bij deze procedure. [geïntimeerde] voert voorts aan dat de beslissing van de geschillencommissie heeft te gelden als een regel van openbare orde en dus derdenwerking heeft, aangezien de beslissing rechtstreeks voortvloeit uit de verplichting van Foodguard en CSU om aan de CAO te voldoen.

5.2

Foodguard heeft betwist dat zij zich tevoren heeft geconformeerd aan een advies dat haar zou belemmeren het geschil alsnog aan de bevoegde rechter voor te leggen.

5.3

Het hof is van oordeel dat de onderhavige kort gedingprocedure tussen [geïntimeerde] en Foodguard zich, gelet op de aard daarvan, in beginsel niet leent voor nader onderzoek naar de vraag of tussen Foodguard en een andere partij, CSU, bindend is vastgesteld dat Foodguard aan [geïntimeerde] een contract voor 38 uur moet aanbieden. Maar ook als zou blijken dat tussen die partijen wel bindend is geadviseerd, betekent dat nog niet dat Foodguard heeft berust in het vonnis van de kantonrechter, waarin nu juist de vordering tot het aanbieden van een schriftelijke arbeidsovereenkomst is afgewezen.

5.4

Door de nieuwe ontwikkeling onder 2.8 is het belang van Foodguard in ieder geval wel in tijd beperkt, maar op voorhand kan niet worden geoordeeld dat Foodguard geen belang meer heeft bij deze procedure. Het hof oordeelt Foodguard daarom ontvankelijk in haar vordering in hoger beroep.