Uitspraken

Het hof stelt vooreerst vast dat tegen het comparitievonnis van 12 september 2012 geen grieven zijn opgeworpen, zodat het hoger beroep tegen dat tussenvonnis dient te worden verworpen.

Het hof ziet aanleiding om eerst grief I in het incidentele appel te behandelen.

Hoewel het hof niet twijfelt aan de stelling van [appellant] dat het niet haar bedoeling was dat bij de loonsverhoging wegens promotie de prestatietoeslag gehandhaafd werd en dat in dit licht de doorbetaling van de toeslag in 2008 een fout was, is het hof van oordeel dat deze fout voor [geïntimeerde] niet kenbaar was. Dat in de nadere arbeidsovereenkomst het prestatieloon niet wordt genoemd bij het nieuwe uur- en maandloon na de promotie, is – anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld – naar ’s hofs oordeel niet doorslaggevend. De oorspronkelijke overeenkomst maakt in artikel 4 onderscheid tussen het garantieuurloon van, destijds, € 11,63 bruto per uur en de prestatietoeslag, tezamen daar aangeduid als het vast overeengekomen loon. In de aanvullende overeenkomst wordt deze terminologie niet geheel overgenomen en gaat het alleen over het garantieloon en het periodeloon – dat niet in de oorspronkelijke overeenkomst voorkomt – van 160 maal het garantieuurloon. Daarnaast is opgenomen dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst verder ongewijzigd en onverkort van toepassing blijft. De loonadministrateur van [appellant] heeft dit zo opgevat dat [geïntimeerde] na de promotie nog steeds recht heeft op een prestatietoeslag en hij is hierin niet dadelijk door [appellant] gecorrigeerd. Onder deze omstandigheden mocht ook [geïntimeerde] de nadere overeenkomst en de daarop gevolgde loonstroken over 2008 overeenkomstig artikel 3:35 BW opvatten als had hij nog immer recht op de prestatietoeslag. Derhalve stond het [appellant] niet vrij om wegens de aan haar toe te rekenen fout de uitgekeerde prestatietoeslag met terugwerkende kracht terug te vorderen.

De grief slaagt. Het hof zal [appellant] veroordelen om de in 2009 gecorrigeerde prestatietoeslag wederom aan [geïntimeerde] uit te keren, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval – het gaat om een fout van [appellant] ten gevolge waarvan [geïntimeerde] de facto meer krijgt dan de bedoeling was en dan waartoe [appellant] wettelijk was gehouden, zulks mede in het licht van de door de crisis uitgeholde vermogenspositie van [appellant], reden om de wettelijke verhoging over het gevorderde bedrag van € 1.145,67 bruto – waarvan de hoogte verder niet is bestreden – te matigen tot nihil. Het hof zal de wettelijke rente ook over deze vordering laten ingaan op 19 april 2009, de datum waarop (het laatste deel van) de prestatietoeslag 2008 van [geïntimeerde] is teruggevorderd.

Het hof overweegt dat de reisurenvergoeding is geregeld in de CAO Bouwnijverheid. Beide partijen in deze procedure zijn aangesloten bij een der Cao-sluitende partijen, zodat ingevolge artikel 9 Wet CAO, beide partijen aan het bepaalde in de Cao zijn gebonden. Daaruit volgt dat hetgeen de kantonrechter over artikel 3 Wet AVV heeft overwogen, hier verder buiten beschouwing kan blijven. Voor zover [appellant] zich er op heeft beroepen dat binnen haar bedrijf niet aan reisuren- (en reiskosten-) vergoeding wordt gedaan en dat alle werknemers daarmee geacht worden te hebben ingestemd, geldt, gelijk ook de kantonrechter heeft overwogen, het bepaalde in artikel 12 Wet CAO, waarin staat dat van de Cao afwijkende regelingen nietig zijn en dat in plaats daarvan geldt hetgeen in de Cao staat.

Hoewel [appellant] moet worden nagegeven dat een reisurenvergoeding voor woon-werkverkeer de werkgever met een kostenpost opzadelt waar hij weinig invloed op heeft (behalve alleen werknemers in dienst te nemen die dicht bij het bedrijf wonen en hopen dat deze niet gaan verhuizen, zie in dit verband ook de ontboezemingen van AG Van Peursem, ECLI:NL:PHR:2013:1347) is de CAO Bouwnijverheid in artikel 42 zonneklaar dat de werknemer – mits aan de overige voorwaarden is voldaan – recht heeft op een vergoeding voor reisuren tussen woning en werk. Indien [appellant] het niet eens is met die regeling dient zij primair haar werkgeversorganisatie te bewegen op dit punt de Cao te laten aanpassen.

Volgens de regeling van artikel 42 van de CAO Bouwnijverheid geldt dat de eerste 60 minuten reistijd niet worden uitbetaald, tenzij de desbetreffende werknemer als bestuurder van een auto met één of meer meerijders optreedt. [geïntimeerde] stelt dat hij als een zodanige bestuurder moet worden aangemerkt. [appellant] betwist dit, doch naar ’s hofs mening tevergeefs. Immers vast staat dat [geïntimeerde] een auto van [appellant] ter beschikking heeft gekregen voor het vervoer van hemzelf en het vervoer van zijn koppelgenoot [X]. [geïntimeerde] heeft voorts een verklaring van [X] overgelegd dat [geïntimeerde] altijd als chauffeur optrad. [appellant] heeft dit laatste weliswaar betwist, maar die betwisting in het geheel niet gemotiveerd.

Voor zover [appellant] ter comparitie bij het hof de klacht heeft herhaald dat het niet gaat om de afstand woning – bedrijfsadres [appellant], maar om de afstand woning – feitelijke plaats van tewerkstelling overweegt het hof dat de kantonrechter deze op zich juiste constatering op juiste wijze in haar oordeel heeft verdisconteerd. Zij heeft [appellant] in staat gesteld een berekening gebaseerd op de feitelijke plaats van tewerkstelling in het geding te brengen. Vervolgens heeft de kantonrechter terecht geconstateerd dat [appellant] daaraan grotendeels niet heeft kunnen voldoen. [appellant] heeft tegen die oordelen niet nadrukkelijk gegriefd. Het hof acht de beslissing van de kantonrechter om, mede gelet op de stellingname van [geïntimeerde], dan maar uit te gaan van de berekening van [appellant] met verdubbeling van de reisuren per dag, dan ook juist, gezien het bepaalde in artikel 42, zesde lid, van de CAO Bouwnijverheid, die de werkgever belast met het registreren van de gereden kilometers. In appel komt [appellant] ook niet met nadere, concrete gegevens over de afstanden tussen de woning van [geïntimeerde] en de plaatsen waar hij tussen 2006 en 2008 concreet heeft gewerkt.

Het hof verwerpt dan ook grief 4 in principaal appel dat [geïntimeerde] de reisuren over 2006-2008 op onjuiste wijze heeft berekend in zijn nadere akte van 19 februari 2013, behoudens één kleine correctie: [geïntimeerde] is niet officieel aangewezen als chauffeur door [appellant]. Ingevolge artikel 43 van de CAO heeft hij dan eerst na twee kalenderweken aanspraak op aanmerking als chauffeur. Mitsdien zal het hof het hiervoor genoemde bedrag van € 12.857,50 verminderen met 50% van 10 uur à € 11,63, derhalve met € 58,15, zodat resteert € 12.799,35 bruto.

De kantonrechter heeft op juiste gronden overwogen dat enkel stilzitten geen beroep op rechtsverwerking rechtvaardigt. [appellant] heeft evenwel aangevoerd dat er meer aan de orde is dan enkel stilzitten. Op 9 januari 2009 is tussen partijen een beëindigingsovereenkomst gesloten. Ook in dat kader heeft [geïntimeerde] met geen woord gerept over zijn claim op een vergoeding van reisuren. [geïntimeerde] was zich op dat moment zeer wel bewust van deze claim. Ter comparitie in eerste aanleg heeft hij verklaard: “op een gegeven moment vond ik de sfeer niet zo best meer en ben ik de reisuren gaan bijhouden. Ik heb mijn loonstrookjes allemaal nog, vandaar dat ik alle vrije dagen nog weet”. Aan die beëindigingsovereenkomst is toen geen gevolg gegeven, omdat [appellant] [geïntimeerde] (en [X]) eerst 9 maanden onder kon brengen bij een collega aannemer in [plaats 2] en daarna nog ongeveer 3 maanden bij een andere aannemer in [plaats 1]. Indien [geïntimeerde] zijn reisurenclaim in het kader van de beëindiging – en daarmee samenhangende finale kwijting – naar voren had gebracht, dan was hij minst genomen niet gedetacheerd geweest bij deze aannemers zonder dat de reisuren over 2009 waren geregeld. De handelwijze van [geïntimeerde] heeft tot gevolg dat [appellant] ook over 2009 nog met een reisurenclaim wordt geconfronteerd, die er anders naar ’s hofs oordeel niet was geweest. Het hof zal dan het beroep op rechtsverwerking / goed werknemerschap in zoverre doen slagen dat de vordering tot betaling van reisuren over 2009 wordt afgewezen. Grief 1 in principaal appel slaagt derhalve gedeeltelijk.

Mitsdien acht het hof toewijsbaar:

• -

  Het netto-equivalent van € 1.145,67 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 april 2009 tot de dag der algehele betaling;

• -

  Het netto-equivalent van € 12.799,35 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 juni 2012 (dit conform het vonnis in eerste aanleg dat op dat punt niet is aangevochten) tot de dag der algehele betaling.

• -

  € 800, -- ter zake van incassokosten.

In de veroordeling door de kantonrechter is ten onrechte het woord bruto weggevallen, hoewel duidelijk is dat het om een bruto bedrag gaat. In zoverre slaagt grief 7 in principaal appel.

Ook bij deze uitkomst is [appellant] in eerste aanleg als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in eerste aanleg aan te merken, zodat het hof de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand zal laten, zowel in conventie als in reconventie. Grief 6 in principaal appel treft geen doel.