Uitspraken

Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) en artikel 60 van de Wet financieringen sociale verzekeringen is - voor zover hier van belang - ieder van de bestuurders van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting, dan wel premies volksverzekeringen, verschuldigd door dat lichaam, overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden van eerstgenoemd artikel. Niet in geschil is dat belanghebbende kan worden aangemerkt als bestuurder in vorenbedoelde zin.

Ingevolge het tweede lid van artikel 36 van de Wet, is het lichaam verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van loonbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger en, indien de ontvanger dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. In artikel 36, tweede lid, van de Wet is voorts bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld over onder meer de termijnen waarbinnen het doen van de mededeling dient te geschieden.

Ingevolge het derde lid van artikel 36 van de Wet is, indien het lichaam op de juiste wijze aan de meldingsplicht heeft voldaan, een bestuurder alleen aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de melding. Niet in geschil is dat belanghebbende niet kennelijk onbehoorlijk heeft gehandeld als bedoeld in deze bepaling.

Als er geen (tijdige) melding van betalingsonmacht is gedaan, geldt artikel 36, vierde lid, van de Wet, waarin is bepaald dat een bestuurder aansprakelijk is zoals beschreven in het derde lid, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde meldingsverplichting heeft voldaan.

Het Hof stelt voorop dat de enkele aanwezigheid van enig positief saldo op de bankrekening onvoldoende is om te oordelen dat geen sprake is van betalingsonmacht. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende onvoldoende heeft gesteld laat staan aannemelijk heeft gemaakt dat tot 25 september 2009 voldoende positief saldo op deze rekening heeft gestaan om aan alle financiële verplichtingen te kunnen voldoen. De Stichting beschikte slechts over één bankrekening waarop in november 2008 al een negatief saldo zou zijn ontstaan, indien de verschuldigde belasting, zoals uiteindelijk vastgesteld na bezwaar, wel zou zijn voldaan. Ter zitting van het Hof kwam voorts naar voren dat de bankvoorwaarden geen negatief saldo op de bankrekening toestonden tot de voor de betaling van de desbetreffende belastingaanslagen benodigde bedragen. Dat er, zoals belanghebbende heeft gesteld, destijds sprake was van uitzicht op financiële baten in verband met te verwachten florissante projecten die voorschotten zouden genereren, is niet gebleken en kan derhalve niet afdoen aan de reeds ontstane betalingsonmacht. Evenmin kan uit de door belanghebbende onder 2.11 ingebrachte verklaring, die van algemene strekking is en geen concrete bedragen en/of data noemt, de conclusie worden getrokken dat er geen sprake is geweest van betalingsonmacht in de periode van september 2008 tot 25 september 2009.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of sprake is geweest van een rechtsgeldige en tijdige melding als bedoeld in artikel 36, lid 2, van de Wet. De bewijslast van de melding ligt naar vaste jurisprudentie bij belanghebbende. Voor de periode september 2008 tot 25 september 2009 staat vast dat geen melding heeft plaatsgevonden. Wat betreft de door belanghebbende gestelde telefonische meldingen op 25 en 29 september 2009 heeft belanghebbende dit, naar het oordeel van het Hof, onvoldoende aannemelijk gemaakt. De onder 2.5 en 2.6 bedoelde aantekeningen betreffen naar het oordeel van het Hof een niet betaalde belastingschuld, waarbij werd verzocht om uitstel van betaling in verband met een ingediend bezwaarschrift, dat was gericht op het verlagen van de desbetreffende belastingaanslag. Tegenover de gemotiveerde weerspreking door de Ontvanger, houdende dat geen aanleiding bestond om aan te nemen dat de Stichting in de toestand van betalingsonmacht verkeerde, acht het Hof belanghebbende er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat een melding van betalingsonmacht is gedaan. Belanghebbende heeft voorts ter zitting van het Hof bevestigd zijn bewijsaanbod door middel van getuigen op dit punt niet langer gestand te doen. Belanghebbendes primaire grieven treffen derhalve geen doel

Belanghebbende heeft subsidiair gesteld dat het niet-melden van de betalingsonmacht niet verwijtbaar is omdat - samengevat - zijn ziekte in 2009 aan melden in de weg stond en dat hij er op mocht vertrouwen dat het door de Stichting ingeschakelde administratiekantoor hiervoor waar nodig zorg zou dragen. Belanghebbende stelt op die grond te moeten worden toegelaten in het weerleggen van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Het Hof volgt belanghebbende niet in deze stelling. Omtrent belanghebbendes ziekte heeft belanghebbende, naar het oordeel van het Hof, onvoldoende gesteld om tot het oordeel te komen dat belanghebbende door de ziekte niet in staat is geweest om (tijdig) aan de mededelingsplicht te voldoen. Dit is naar het oordeel van het Hof ook overigens niet aannemelijk geworden. Het Hof neemt hierbij het volgende in aanmerking. Belanghebbende heeft zijn ziekte in de pleitnota voor het Hof als volgt omschreven: “In de loop van 2008 kreeg [X] veel last van lichamelijke klachten, hetgeen mede tot slordigheden leidde m.b.t. het voeren van de administratie van de Stichting. [X] heeft mede daarom begin september 2008 een administratiekantoor ingeschakeld voor het voeren van de administratie en o.a. het indienen van aangiften loonheffing. Na diverse onderzoeken bleek begin 2009 constateerde men poliepjes bij [X] die het begin vormden van darmkanker leed, in verband waarmee diverse behandelingen noodzakelijk waren. Tot overmaat van ramp bleek [X] in dezelfde perioden laste te hebben van prostaatproblemen en een niet agressieve vorm van huidkanker.” Naar het oordeel van het Hof is deze omschrijving van de ziekte onvoldoende, tevens in aanmerking nemend dat de betalingsonmacht een periode van 13 maanden beslaat en dat belanghebbende niet heeft gesteld noch aannemelijk heeft gemaakt in welke periode hij welke ziekte had waardoor hij op dat betreffende moment niet in staat is geweest een melding van betalingsonmacht te doen. Voorts neemt het Hof in aanmerking dat belanghebbende niet geheel uit de roulatie is geweest, zoals belanghebbende ter zitting heeft gesteld, en in juli 2009 gecorrespondeerd heeft met de belastingdienst (zie 2.4) en dat de door belanghebbende overgelegde afschriften van de bankrekening geen noemenswaardige hiaten in betalingsmomenten laten zien en dat gedurende de in het geding zijnde periode vrijwel doorlopend betalingen, waaronder salarisbetalingen, zijn gedaan door de Stichting, terwijl belanghebbende desgevraagd ter zitting heeft verklaard als enige betalingen namens de Stichting te kunnen doen. Tot slot neem het Hof in aanmerking dat de onder 2.12 vermelde verklaring van [H] evenmin over een langdurige werkonderbreking van belanghebbende rept.

Voorts heeft belanghebbende in het kader van de verwijtbaarheid van het niet-melden gesteld dat hij het administratiekantoor [J] opdracht had gegeven tot de afhandeling van de loonheffing en dat de nalatigheid van het niet-melden van de betalingsonmacht niet aan hem, belanghebbende, te wijten is als bedoeld in artikel 36, lid 4 van de Wet. Het Hof volgt belanghebbende niet in deze stelling. Nog daargelaten dat van belanghebbende mag worden verwacht dat hij de voortgang van de werkzaamheden van een administratiekantoor in zekere mate controleert, heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de opdracht aan [J] het doen van aangiften loonheffing en betaling daarvan behelsde, laat staan dat [J] met deze opdracht kon beschikken over een zodanig inzicht in de financiële positie van de Stichting dat het [J] mogelijk was geweest te besluiten tot het doen van een melding van betalingsonmacht. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat er in de periode waarin [J] de gestelde werkzaamheden voor de Stichting zou hebben verricht, geen aangiften loonheffing zijn gedaan en dat [J] niet gerechtigd was tot het doen van betalingen namens de Stichting.

Het oordeel van het Hof leidt ertoe dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet melden hem als bestuurder niet te verwijten is, zodat belanghebbende niet wordt toegelaten tot het weerleggen van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Op grond van het voorgaande komt het Hof tot het oordeel dat het hoger beroep in zoverre ongegrond is.

De Ontvanger heeft in het kader van belanghebbendes aansprakelijkstelling verwezen naar artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het Uitvoeringsbesluit). Dit betekent dat de mededeling, bedoeld in artikel 36, lid 2, van de Wet uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde loonheffing behoorde te zijn afgedragen of voldaan ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) had moeten worden gedaan. De Ontvanger heeft hieraan ten grondslag gelegd dat in het geheel geen aangifte loonbelasting was gedaan en geen loonheffing was afgedragen, en dat om die reden niet de termijn van het tweede lid van artikel van het Uitvoeringsbesluit van toepassing is, waarbij als meldingstermijn geldt twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslag. Het Hof oordeelt dat de Ontvanger van een juiste termijn is uitgegaan. Dit neemt niet weg dat de Ontvanger, hetgeen hij desgevraagd ter zitting heeft beaamd, ten onrechte de onder 2.10 genoemde beslaglegging op de (enige) betaalrekening van de Stichting en de daaropvolgende correspondentie begin februari 2010 niet heeft aangemerkt als melding van betalingsonmacht. De Ontvanger heeft hieraan de conclusie verbonden dat voor het tijdvak december 2009 sprake is geweest van een tijdige melding van de betalingsonmacht. Het Hof volgt de Ontvanger in deze conclusie.

4.14 De conclusie is dat het hoger beroep gegrond is en de beschikking aansprakelijkstelling verder moet worden verminderd met inachtneming van hetgeen in 4.13 is overwogen.