Uitspraken

Bij gebreke van door [appellant] overgelegde urenstaten gaat de kantonrechter uit van het urenoverzicht van [geïntimeerde], waarbij zij in de discrepantie tussen de onder 3.8 en 3.9 weergegeven uren geen reden ziet om aan te nemen dat het overzicht van [geïntimeerde] voor het overige onjuiste gegevens bevat. Omdat [appellant] zijn verweer onvoldoende heeft onderbouwd wordt hij niet toegelaten tot tegenbewijs tegen dat urenoverzicht.

Uitgaande van dat urenoverzicht is het gemiddelde loon over de maanden mei tot en met juli 2012 € 2.558,55 bruto exclusief vakantietoeslag en dit loon wijst de kantonrechter op de voet van art. 7:610b BW toe vanaf augustus 2013. Over de maanden daarvoor dient betaald te worden op basis van de uren in het urenoverzicht, met correctie van de uren onder 3.8 in die van 3.9. In totaal is € 23.199,50 bruto te betalen, waarop in mindering strekt € 1.388,- als reeds netto betaald.

De wettelijke verhoging wordt gematigd tot 10%. De kantonrechter wijst de buitengerechtelijke kosten af en veroordeelt [appellant] in de proceskosten.

Het hof ziet aanleiding om eerst te bespreken of [geïntimeerde] op 31 juli 2013 is ontslagen. [geïntimeerde] heeft dat immers betwist, en het ligt dan op de weg van [appellant] om (concreet aan te bieden) zijn stelling op dat punt te bewijzen. [appellant] heeft echter volstaan met het overleggen van zijn brief van 16 augustus 2013 waarin hij schrijft dat hij [geïntimeerde] op 31 juli 2013 heeft ontslagen tijdens haar proeftijd. Die latere brief is evenwel geen bewijs van ontslag op de eerdere datum van 31 juli 2013. Tegenover de betwisting door [geïntimeerde] heeft [appellant] geen voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod van ontslag op 31 juli 2013 gedaan.

Het hof kan daarom niet uitgaan van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst tijdens proeftijd, indien het proeftijdbeding al rechtsgeldig was. Of [geïntimeerde] bij deze conclusie belang heeft, zal hierna nog blijken.

De juistheid van de grieven II en III kan in het midden blijven nu hoe dan ook niet is komen vast te staan dat [appellant] [geïntimeerde] op 31 juli 2013 heeft ontslagen, waardoor [appellant] geen belang heeft bij bespreking van deze grieven.

Hoewel de vraag die in grief I aan de orde wordt gesteld, te weten hoe de (rechts-) verhouding tussen partijen voor 1 juni 2013 moet worden gekwalificeerd, gelet op het voorgaande niet meer van belang is voor de vraag of het proeftijdbeding rechtsgeldig was, is dat antwoord nog wel van belang met het oog op de loonvordering van [geïntimeerde].

Zij baseert haar vordering over de periode tot 1 juni 2013 immers uitsluitend op het bestaan van een arbeidsovereenkomst, en haar vordering over de periode vanaf augustus 2013 tot het einde van dat kalenderjaar (waarin, gelet op het voorgaande, nog steeds sprake was van een arbeidsovereenkomst op nul-urenbasis) op het gemiddelde loon over de voorgaande periode.

[appellant] heeft gemotiveerd betwist dat in de periode tot 1 juni 2013 sprake was van een arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde]. Daartoe heeft hij in eerste aanleg aangevoerd dat hij van meet af aan duidelijk heeft gemaakt dat hij eerst wilde kijken hoe zijn nieuwe zaak ging lopen en pas in juni 2013 wilde beslissen over een arbeidsovereenkomst. Tot die tijd heeft [geïntimeerde] volgens hem onverplicht wel eens geholpen door incidenteel diensten te verrichten op los-vast basis, waarvoor zij dan iets kreeg. In hoger beroep heeft [appellant] benadrukt dat er geen gezagsverhouding bestond. Hij had medelijden met [geïntimeerde] vanwege haar privéproblemen. Gelet op haar oorspronkelijke nationaliteit en haar werkervaring kon zij de [X] wel adviseren en personeel begeleiden, waarbij zij kon komen en gaan wanneer zij wilde en er geen betalingsafspraken waren. [appellant] betaalde af en toe, soms ook in natura.

Ter onderbouwing van zijn stelling heeft [appellant] verwezen naar de producties twee tot en met zeven bij appeldagvaarding, waarin verschillende personen verklaren over de feitelijke werkzaamheden van [geïntimeerde] (zoals adviseren over de Duitse keuken en Duitse gewoonten, en het observeren van de bediening) en de mate van haar aanwezigheid, of over wat [geïntimeerde] daar zelf over gezegd heeft tegen hen.

Gelet op deze betwisting ligt het in beginsel op de weg van [geïntimeerde] om de juistheid van de grondslag van haar loonvordering tot 1 juni 2013 te bewijzen. Het hof constateert dat het wettelijk vermoeden omtrent het bestaan van een arbeidsovereenkomst, zoals neergelegd in art. 7:610a BW, [geïntimeerde] geen hulp biedt, nu zij niet kan bogen op een periode van werk tegen beloning gedurende een aaneengesloten periode van drie maanden, maar slechts kan wijzen op een periode van ongeveer zeven weken voorafgaande aan 1 juni 2013, waarin bovendien (nog) niet vast staat dat zij toen krachtens partijafspraak (steeds) recht had op beloning.

[geïntimeerde] zal de gestelde arbeidsovereenkomst tot 1 juni 2013 daarom op andere wijze moeten aantonen.

Het hof ziet geen reden om [geïntimeerde] een helpende hand toe te steken door een rechterlijk vermoeden uit te spreken van het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor

1 juni 2013 (door deze voorshands aannemelijk te achten), welk vermoeden [appellant] dan eerst met tegenbewijs zou dienen te ontzenuwen. Daartoe overweegt het hof als volgt. Vast staat dat partijen per 1 juni 2013 een nul-urencontract hebben gesloten. Dit feit verdraagt zich niet met de inhoud van de getuigenverklaring van [geïntimeerde] tegenover de arbeidsinspecteur, aangehaald in overweging 3.13, waarin zij beweert een fulltime arbeidsovereenkomst te hebben gesloten met [appellant] voor de periode van 10 april tot december 2013. [geïntimeerde] heeft voor deze discrepantie ook geen enkele verklaring gegeven in haar memorie van antwoord. Dat maakt dat het hof met enige argwaan naar haar stellingen kijkt, te meer nu [geïntimeerde] niet is ingegaan op de vermelding van uren op de boven water gekomen urenstaten, beschreven in overweging 3.14. Daarop staan aantallen door [geïntimeerde] genoteerde uren die fors afwijken van haar urenoverzicht. Volgens haar urenoverzicht heeft zij in de week van maandag 20 tot en met zondag 26 mei 2013 dagelijks gewerkt (gedurende respectievelijk 6, 5, 5½, 6½, 9 en 7 uur, ofwel totaal 39 uur) tegenover de 25 uren gedurende vier dagen op de ook door haarzelf ingevulde urenstaat.

Het hof zal hierna onder rechtsoverweging 5.9 nog terugkomen op de verschillen tussen de urenstaten en het urenoverzicht gedurende twee weken in juni 2013.

Ter onderbouwing van haar standpunt dat voor 1 juni 2013 wel sprake was van een arbeidsovereenkomst heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord weliswaar aangevoerd dat er geen vrijheid was van komen en gaan, maar zij heeft die enkele stelling niet nader vorm gegeven door er bijvoorbeeld op te wijzen dat zij in de periode tot 1 juni 2013 door [appellant] werd opgeroepen om te komen werken of werd ingeroosterd, en voor welke werkzaamheden dat dan was. Zij heeft ook geen concreet bewijsaanbod gedaan van haar stelling dat zij bedoelde vrijheid niet had. Daarom gaat het hof ervan uit dat er inderdaad, zoals [appellant] tot zijn verweer heeft aangevoerd en met de producties 2 tot en met 7 heeft geïllustreerd, sprake was van een zodanige mate van vrijblijvend kunnen komen en gaan door [geïntimeerde], dat van een gezagsverhouding in die periode niet kan worden gesproken. Van een arbeidsovereenkomst is om die reden geen sprake geweest tot 1 juni 2013. Grief I is gegrond.

Omdat [geïntimeerde] geen andere grondslag voor haar loonvordering over die periode heeft gegeven, wordt haar vordering over de periode tot 1 juni 2013 afgewezen.

Nu het nul-urencontract dat partijen met ingang van 1 juni 2013 hebben gesloten niet als gevolg van opzegging (binnen de proeftijd) is geëindigd, zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld, is dat contract doorgelopen tot het einde van het kalenderjaar, waarbij [geïntimeerde] op 1 augustus 2013 voor het laatst aanwezig is geweest (omdat zij voor die dag was ingeroosterd, zoals zij bij memorie van antwoord heeft aangevoerd) en sindsdien niet meer is opgeroepen.

Op zichzelf is juist dat een nul-urencontract in beginsel geen recht geeft op oproepen om te komen werken, zoals [appellant] met zijn grief V betoogt. Dat beginsel kan evenwel uitzondering lijden wanneer er enige structuur is ontstaan in de feitelijke omvang van de arbeid. In dat geval kan het wettelijk vermoeden van art. 7:610b BW ingeroepen worden. [geïntimeerde] kan zich daar evenwel niet op beroepen. De periode tussen 1 juni en 1 augustus 2013 beslaat negen weken, terwijl voor het inroepen van het hier bedoelde rechtsvermoeden van de arbeidsomvang een referteperiode van ten minste drie maanden vereist is.

Nu [geïntimeerde] geen andere grondslag heeft verstrekt voor haar loonvordering over de periode na 1 augustus 2013 moet haar vordering over die laatste periode worden afgewezen.

Aldus resteert de vraag of [geïntimeerde] nog loon tegoed heeft over de periode van 1 juni tot en met 1 augustus 2013 en zo ja, welk bedrag, welke vragen met de grieven IV en VI zijn aangesneden.

Reeds bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gewezen op de onder 3.12 bedoelde loonstrookjes en niet alleen gesteld dat de daarop staande verschuldigde bedragen (over juni € 80,41 netto inclusief vakantietoeslag, voor 8 uur; over juli € 499,77 netto inclusief vakantietoeslag voor 50½ uur) niet zijn uitbetaald, maar ook dat het vermelde aantal gewerkte uren daarop niet klopt.

Met de twee teruggevonden urenstaten uit de maand juni (zie hiervoor onder 3.14) staat vast dat de loonspecificatie over juni 2013 aanmerkelijk te weinig uren vermeldt, nu alleen al in de periode van 4 tot en met 9 juni 2013 33,25 uur is gewerkt en van 17 tot en met
23 juni 2013 30 uur, hetgeen [appellant] niet, althans niet gemotiveerd, heeft betwist. Over juli 2013 heeft [appellant] geen gegevens verstrekt.

Dat de kantonrechter bij haar beslissing is uitgegaan van het urenoverzicht van [geïntimeerde] voor zover het periodes betreft waarover geen urenbriefjes beschikbaar waren (alle, behoudens de onder 3.9 bedoelde periode) kan het hof billijken, omdat er toen weinig reden was voor argwaan ten aanzien van de juistheid van het urenoverzicht.

Nu echter in hoger beroep de onder 3.14 bedoelde urenstaten overgelegd zijn, en daaruit blijkt dat [geïntimeerde] over de periode van 4 tot en met 9 juni 2013 33,25 uur heeft gewerkt in plaats van de in totaal 51½ uur die zij op haar urenoverzicht schrijft, en over de periode van 17 tot en met 23 juni 2013 30 uur in plaats van 68½, is er alle reden om ook de overige genoteerde uren op de urenlijst met een grote korrel zout te nemen. Weliswaar betwist [geïntimeerde] de juistheid van deze teruggevonden urenstaten en biedt zij bewijs aan van de door haar overgelegde urenoverzichten, maar dat bewijsaanbod is op geen enkele wijze gespecificeerd.

Omdat beide partijen (ook) onbetrouwbare gegevens hebben overgelegd, zij geen van beiden een concreet bewijsaanbod hebben gedaan van het werkelijk aantal te verlonen uren, maar anderzijds de werkgever wel verantwoordelijk is voor de juiste urenadministratie, zal het hof uitgaan van gemiddeld 35 gewerkte uren per week in de maanden juni en juli 2013.

Daarnaast heeft [geïntimeerde] recht op beloning voor het werk op 1 augustus 2013, waarvoor haar loon over drie uur toekomt (art. 7:628a lid 1 BW) nu zij die dag anderhalf uur aanwezig is geweest.

In totaal is dat 8½ week x 35 uur is 297½ uur tegen het contractuele uurloon van € 8,92 bruto exclusief 8% vakantietoeslag, ofwel € 2.866,- bruto inclusief vakantietoeslag.

De thans te beantwoorden vraag is, of dit bedrag al geheel of gedeeltelijk is betaald. Met betrekking tot de uitbetaling van de volgens de loonspecificaties verschuldigde bedragen (die, zoals hiervoor is geoordeeld, te laag zijn) heeft [appellant] blijkens het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij het geld in september 2013 in een envelop in de brievenbus van [geïntimeerde] heeft gedeponeerd. Na ontkenning daarvan door [geïntimeerde] heeft [appellant] zijn stelling niet nader onderbouwd of bewijs van betaling aangeboden. Het verweer dat dat gedeelte is betaald wordt daarom verworpen.

De wel erkende betalingen van € 472,- en € 916,- netto zijn door [geïntimeerde] toegerekend aan de periode vóór 1 juni 2013 en dat heeft [appellant] niet gemotiveerd betwist.

Uit de onder 3.13 weergegeven verklaring van [geïntimeerde] tegenover de arbeidsinspecteur zou afgeleid kunnen worden dat [geïntimeerde] voor de meeste gewerkte uren al € 4,- netto van [appellant] heeft ontvangen, maar nu [appellant] zich daar zelf niet op beroept zal het hof ervan uitgaan dat nog geen betaling van genoemd bedrag van € 2.866,- bruto over juni en juli 2013 heeft plaatsgevonden.

Dit bedrag wordt dan ook toegewezen.

Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van de kantonrechter op het punt van de omvang van het toegewezen salaris (onder 5.2) moet worden vernietigd en dat in plaats daarvan toewijsbaar is € 2.866,- bruto inclusief vakantietoeslag over de periode van
1 juni 2013 tot en met 1 augustus 2013.

Het hof ziet hierin reden om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren, anders dan met grief VII is beoogd. Met het oog op de eenvoud zal het hof de beslissing van de kantonrechter geheel vernietigen en opnieuw recht doen. De proceskosten in hoger beroep zullen eveneens worden gecompenseerd omdat beide partijen op belangrijke onderdelen in het ongelijk zijn gesteld.