Uitspraken

JVH heeft verweer gevoerd en, voor het geval het ontslag op staande voet niet wordt vernietigd, verzocht [verzoeker] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW ad € 4.133,22, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Voorts heeft JVH voorwaardelijk, namelijk voor het geval bij latere beslissing in een bodemprocedure onherroepelijk wordt vastgesteld dat er na 17 februari 2016 nog sprake is van een arbeidsovereenkomst, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking verzocht:

primair: de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn, zonder daarbij rekening te houden met de opzegtermijn en zonder toekenning van een (transitie)vergoeding, te ontbinden op de e-grond;

subsidiair: de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op de g-grond;

meer subsidiair: de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op de h-grond.

Dit alles met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven en dat sprake is van een dringende reden, zodat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Tegen de door JVH verzochte gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW met rente heeft [verzoeker] volgens de kantonrechter geen verweer gevoerd, zodat het verzochte bedrag met rente wordt toegewezen. Volgens de kantonrechter is onder de Wwz bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet geen plaats meer voor een voorwaardelijk ontbindingsverzoek zodat JVH in dat verzoek niet ontvankelijk wordt verklaard. Aan de door [verzoeker] verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding komt de kantonrechter niet toe nu de voorwaarde waaronder [verzoeker] dat had verzocht, te weten ontbinding van de arbeidsovereenkomst, niet is vervuld.

[verzoeker] wordt veroordeeld in de proceskosten in het verzoek terwijl de proceskosten in het tegenverzoek worden gecompenseerd.

[verzoeker] bestrijdt met grief 2 het uitgangspunt van de kantonrechter bij de toepassing van het bewijsrecht in Wwz-zaken. Met de grieven 3 t/m 7 wordt opgekomen tegen de door de kantonrechter geformuleerde maatstaf voor het ontslag op staande voet en de door de kantonrechter gegeven beoordeling van de voor ontslag op staande voet geldende vereisten. Tot slot bestrijdt [verzoeker] in grief 7 de toegewezen schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW en in grief 8 de proceskostenveroordeling in zijn verzoek.

Het hof zal de grieven 3 t/m 7 gezamenlijk behandelen.

Voor het antwoord op de vraag of een ontslag al dan niet onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden voor dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen (HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1347).

Indien bij een werkgever het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden voor ontslag van een werknemer voordoet, en hij zich, alvorens tot ontslagverlening op staande voet over te gaan, van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, is de daarbij van hem te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer valt te denken aan de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van zulk een onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevinding van het vermoeden,

de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad (HR 15 februari 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC4006, NJ 1980, 328). Wel dient steeds met de nodige voortvarendheid te worden gehandeld.

JVH heeft aangevoerd dat op zondag 7 februari 2016 en maandag 8 februari 2016 mystery guests de JVH vestiging in [A] hebben bezocht en bij die gelegenheid aan één van de personeelsleden (later bleek dat [verzoeker] te zijn) hebben gemeld dat zij een muntstuk van € 2,- hadden gevonden en dat zij dit muntstuk binnen het bereik van dat personeelslid hebben gebracht. De beide mystery guests hebben op woensdag 10 februari 2016 van hun bezoek aan de [A] vestiging verslag gedaan. De heer [F] , coördinator kwaliteit en veiligheid bij JVH, heeft daarop op donderdag 11 februari 2016 bij de vestiging in [A] de camerabeelden meegenomen van de tijdstippen waarop de mystery guests de gevonden muntstukken hebben aangeboden. Na bestudering van die beelden bleek [F] dat hij niet de camerabeelden van de juiste tijdstippen had, zodat hij de dag daarna, op 12 februari 2016, de juiste beelden heeft opgehaald en op een andere locatie heeft gezien. Vervolgens heeft [F] – naar [F] ter zitting verklaarde weet hij niet meer of dat op vrijdag 12 februari 2016 of op maandag 15 februari 2016 is geweest - zijn bevindingen aan (onder meer) de regiomanager [D] gerapporteerd, waarna [verzoeker] op dinsdag 16 februari 2016 voor een gesprek op die dag in de vestiging in [A] is uitgenodigd. Na dit gesprek is [verzoeker] met onmiddellijke ingang geschorst en daags daarna is aan [verzoeker] het ontslag op staande voet gegeven.

Deze feitelijke gang van zaken is niet – gemotiveerd – door [verzoeker] bestreden.

Het hof is van oordeel dat eerst met toezending van het verslag van het bezoek van de mystery guests op 10 februari 2016 JVH kon vermoeden dat [verzoeker] zich in strijd met de bij JVH geldende voorschriften gevonden geld toe-eigende. JVH heeft direct daarop besloten onderzoek te doen naar de camerabeelden van de verweten gedragingen en in de administratie van Boekingen REAC om zich van de juistheid van dit vermoeden te vergewissen. De uitkomst van het onderzoek is in ieder geval kort daarna op 12 of 15 februari 2016 aan de leidinggevende van [verzoeker] gemeld die op 16 februari 2016 [verzoeker] heeft opgeroepen om hem over de bevindingen van de mystery guests en het daarop gevolgde onderzoek te horen. Nadat [verzoeker] was gehoord is hij met onmiddellijke ingang geschorst en het ontslag op staande voet is de dag daarna aan hem verleend.

Onder deze omstandigheden heeft JVH naar het oordeel van het hof met de nodige voortvarendheid gehandeld en is het ontslag op staande voet onverwijld aan [verzoeker] gegeven.

Vervolgens rijst de vraag om welke reden [verzoeker] is ontslagen. Voor de werknemer moet aanstonds duidelijk zijn welke dringende reden tot opzegging heeft geleid. De reden voor het ontslag op staande voet heeft JVH neergelegd in de brief van 17 februari 2016. Het hof stelt voorop dat de letterlijke tekst van de brief niet steeds beslissend is voor het vaststellen van de reden op grond waarvan [verzoeker] is ontslagen. De in een ontslagbrief vermelde opzeggingsgrond dient mede te worden uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het geval (HR 19-02-2016, ECLI:NL:HR:2016:290).

In de ontslagbrief van 17 februari 2016 worden eerst de feitelijk door de mystery guests waargenomen, en volgens JVH uit de camerabeelden blijkende, gedragingen op 7 en 8 februari 2016 weergegeven. Vervolgens wordt uit die feiten de conclusie getrokken dat [verzoeker] zich doelbewust gelden heeft toegeëigend. Op basis van de bewoordingen in de brief wordt daarmee bedoeld dat [verzoeker] aan JVH toekomende gelden voor zichzelf heeft behouden en niet aan JVH heeft afgedragen. Dat [verzoeker] het aan hem door JVH gemaakte verwijt ook zo heeft opgevat, blijkt uit dezelfde brief van JVH waarin als zijn verklaring wordt weergegeven dat hij de gevonden muntstukken gebruikt voor de gasten en uit de brief van zijn advocaat van 23 februari 2016, waarin wordt betwist dat hij zich aan diefstal heeft schuldig gemaakt en waarin wordt gemeld dat [verzoeker] gevonden muntstukken gebruikt als een klant bij een speelautomaat een probleem heeft of om de werking van een speelautomaat aan een klant uit te leggen en dat hij geen gevonden muntstukken meeneemt om voor zichzelf te behouden.

Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden aan het ontslag op staande voet ten grondslag ligt het verwijt dat [verzoeker] aan JVH toekomende muntstukken voor zichzelf heeft behouden.

JVH stelt dat het toe-eigenen van aan JVH toekomende muntstukken blijkt uit het in zijn jasje of broekzak doen van de door de twee mystery guests gevonden muntstukken en het uit zijn broekzak halen van een muntstuk, dat hij naar eigen zeggen had gevonden in het casino toen hij op 16 februari 2016 over de feitelijke gang van zaken op 7 en 8 februari 2016 werd gehoord.

[verzoeker] heeft onbetwist aangevoerd, dat tijdens het werk door hem een jasje met het logo van de vestiging in [A] wordt gedragen en dat hij dat jasje altijd op de vestiging laat. Evenmin heeft JVH betwist dat voor het verhelpen van klachten van klanten bij speelautomaten of het tonen hoe een speelautomaat werkt door personeelsleden (ook) muntstukken van € 2,- worden gebruikt. Hierdoor is het mogelijk dat [verzoeker] de gevonden munten die hij in zijn jasje of broekzak stopt voor dat doel gebruikt en niet de intentie heeft zich daarmee die muntstukken toe te eigenen. Dit is weliswaar niet overeenkomstig de – volgens de mededeling ter zitting sedert 1 à 1,5 jaar – geldende voorschriften van JVH, maar leidt er niet toe dat [verzoeker] die muntstukken voor zichzelf houdt. Voorts heeft JVH niet betwist dat kasverschillen onder de € 10,- niet behoeven te worden verantwoord, dat bij onder meer vervormingen van muntstukken de telmachines fouten kunnen maken en dat kasverschillen onder meer door fouten van de telmachines kunnen ontstaan. Dit maakt het mogelijk dat [verzoeker] , zoals hij heeft aangevoerd, gevonden muntstukken die hij (die dag) niet voor klanten heeft gebruikt ook rechtstreeks in de kas heeft gestopt om kasverschillen te verkleinen.

Tot slot is de enkele omstandigheid dat in de vestiging in [A] in vergelijking met andere vestigingen zeer weinig boekingen van gevonden muntstukken worden gedaan op zichzelf onvoldoende om aannemelijk te maken dat [verzoeker] (en niet één of meerdere van de andere personeelsleden) zich gevonden muntstukken toe-eigende. Zo heeft de vestiging in [A] circa 10 personeelsleden en hebben al die personeelsleden tijdens hun dienst toegang tot het registratiesysteem en wordt van hen ook verwacht en verlangd dat zij overeenkomstig de registratievoorschriften gevonden geld melden.

Een en ander brengt mee dat naar het oordeel van het hof JVH, gelet op het gemotiveerde verweer van [verzoeker] , onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [verzoeker] geld aan JVH heeft onttrokken en zich heeft toegeëigend. JVH heeft geen op dit aspect toegesneden bewijsaanbod gedaan en het hof ziet geen aanleiding haar ambtshalve een bewijsopdracht te geven.

Ook al is het ontslag op staande voet ten onrechte gegeven, de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en JVH is door die opzegging geëindigd nu de kantonrechter de opzegging niet heeft vernietigd. Mede uit artikel 7:683 lid 3 BW vloeit voort dat het hof deze beslissing niet kan vernietigen. De verzochte vernietiging van het dictum van de bestreden beschikking onder 6.1 is dan ook niet toewijsbaar. Het hof zal evenwel in het dictum opnemen dat wordt verstaan dat het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de opzegging op 17 februari 2016 ten onrechte is afgewezen.

In hoger beroep heeft [verzoeker] aangegeven dat hij geen herstel van de arbeidsovereenkomst maar een billijke vergoeding verlangt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de billijke vergoeding in de zin van artikel 7:683 lid 3 BW niet een vergoeding is vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, maar een alternatief voor het herstel van de arbeidsrelatie. Dat dient volgens de wetgever met inachtneming van de omstandigheden van het geval in de hoogte van de billijke vergoeding tot uitdrukking te komen (Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C, p 115).

Het hof bepaalt de billijke vergoeding in dit geval op € 25.000,- bruto. Het hof heeft bij de bepaling van dat bedrag in het bijzonder de volgende omstandigheden meegewogen.

Bij een opzegging zou JVH op grond van artikel 7:672 lid 2 sub b BW een opzegtermijn van twee maanden in acht hebben moeten nemen. Gedurende die termijn zou [verzoeker] zijn salaris met toeslagen en bonus als vestigingsmanager, naar JVH onbetwist heeft gelaten € 3.295,95 bruto per maand, hebben ontvangen.

Voors zou [verzoeker] bij een opzegging van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:673 BW aanspraak hebben gehad op de transitievergoeding. JVH heeft een beroep gedaan op een van de gronden waarop geen transitievergoeding verschuldigd is. Weliswaar kan [verzoeker] worden verweten dat hij niet overeenkomstig de voorschriften in het reglement Kwaliteitssysteem, Boekingen REAC het gevonden geld heeft geboekt, maar dat handelen, waarvoor aan [verzoeker] niet eerder een waarschuwing is gegeven en in algemene zin in de audit rapportage voor de gehele vestiging geen topprioriteit is gegeven, levert geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW op. [verzoeker] heeft de transitievergoeding gesteld op

€ 7.308,- bruto en dat is niet door JVH bestreden, zodat het hof van dat bedrag zal uitgaan.

Het hof weegt eveneens mee dat het ontslag op staande voet voor [verzoeker] een diffamerend karakter heeft.

JVH heeft een beroep op matiging van de aan [verzoeker] toe te kennen billijke vergoeding gedaan, maar heeft de grondslag voor dat beroep niet gegeven en dat beroep niet van een behoorlijke toelichting voorzien, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Het hof zal het bedrag van € 25.000,- bruto aan billijke vergoeding toewijzen, vermeerderd met de verzochte wettelijke rente, waartegen door JVH geen verweer is gevoerd.

Met grief 8 komt [verzoeker] op tegen de door de kantonrechter op zijn verzoek gegeven proceskostenveroordeling. Nu de grieven 3 t/m 7 voor zover gericht tegen de dringende reden slagen, heeft de kantonrechter ten onrechte de verzoeken van [verzoeker] afgewezen, zodat [verzoeker] ten onrechte in de proceskosten op zijn verzoek is veroordeeld. Dit betekent dat grief 8 slaagt.

Grief 7 heeft voorts betrekking op het in eerste aanleg toegewezen verzoek van JVH. Nu deze grief slaagt en de toegewezen gefixeerde schadevergoeding alsnog wordt afgewezen, zal het hof ambtshalve de proceskostenveroordeling, waarbij de proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt, vernietigen en JVH alsnog als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen.

Slotsom

[verzoeker] heeft geen belang bij de behandeling van de grieven 1 en 2. De grieven 3 t/m 7 voor zover gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een dringende reden, slagen. Dit leidt ertoe dat het hof de proceskostenveroordeling ten laste van [verzoeker] in de bestreden beschikking onder randnummer 6.2 en 6.3 vernietigt en JVH veroordeelt in de proceskosten van het verzoek van [verzoeker] in eerste aanleg. Voorts wordt op het verzoek van [verzoeker] in hoger beroep € 25.000,- bruto als billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De kantonrechter heeft in eerste aanleg het (tegen)verzoek van JVH [verzoeker] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding toegewezen. De daartegen gerichte grief 7 slaagt. Dat verzoek wordt alsnog afgewezen, waarbij JVH (ambtshalve) in de proceskosten in het tegenverzoek in eerste aanleg wordt veroordeeld. Dit leidt ertoe dat de dicta in de bestreden beschikking onder randnummers 6.5 en 6.6 worden vernietigd, waarbij het tegenverzoek van JVH alsnog wordt afgewezen.

JVH zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, waarbij de verschotten worden begroot op € 314,- en het salaris van de advocaat op

€ 1.788,- (tarief II, 2 punten). De verzochte nakosten en rente over de proceskosten worden eveneens toegewezen.