Uitspraken

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de verplichting om de rechten van de verdediging te eerbiedigen is geschonden, omdat de Inspecteur hem niet voorafgaand aan het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag in de gelegenheid heeft gesteld zijn zienswijze kenbaar te maken.

De Inspecteur erkent dat belanghebbende niet veel tijd heeft gehad om zijn zienswijze kenbaar te maken, maar wijst erop dat die tijd kennelijk wel voldoende is geweest nu belanghebbende bij brief van 16 april 2007 op het voornemen tot het opleggen van een naheffingsaanslag heeft gereageerd. Verder voert hij aan dat de handelwijze van de belastingadministratie is ingegeven door de vrees voor verduistering van vermogensbestanddelen door belanghebbende en dat de beslagleggingen het formaliseren van de naheffingsaanslag binnen een bepaalde termijn noodzakelijk maakten.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) volgt dat de verplichting om de rechten van de verdediging te eerbiedigen een beginsel van het Unierecht is, dat geldt wanneer (bezwarende) besluiten worden genomen die binnen het toepassingsgebied van het recht van de Europese Unie vallen. Bezwarende besluiten die zijn gebaseerd op nationale bepalingen die uitvoering geven aan Europeesrechtelijke voorschriften, zoals in dit geval de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) uitvoering geeft aan de Zesde richtlijn (thans: BTW-richtlijn 2006), vallen binnen het toepassingsgebied van het recht van de Europese Unie (HR 10 juli 2015, nr. 14/04046, ECLI:NL:HR:2015:1809).

Het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging vereist dat een belastingplichtige – alvorens een besluit wordt genomen dat zijn belangen op nadelige wijze kan beïnvloeden – in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de belastingadministratie haar besluit wil baseren. Hij dient daartoe over een toereikende termijn te beschikken. De regel beoogt met name, ter verzekering van de effectieve bescherming van de betrokken persoon of onderneming, deze laatsten in staat te stellen om een vergissing te corrigeren of individuele omstandigheden aan te voeren die ervoor pleiten dat het besluit wordt genomen, niet wordt genomen of dat in een bepaalde zin wordt besloten. Het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging impliceert bijgevolg dat de belastingadministratie met de nodige aandacht kennis neemt van de opmerkingen van de betrokken persoon of onderneming. Slechts dan kan de houder van deze rechten worden geacht de gelegenheid te hebben gekregen om zijn standpunt naar behoren kenbaar te maken (HvJEU 18 december 2008, C-349/07, Sopropé, ECLI:EU:C:2008:746).

Op het beginsel van eerbiediging door de belastingadministratie van de rechten van de verdediging en het daaruit voortvloeiende recht van eenieder om te worden gehoord alvorens een besluit wordt genomen dat zijn belangen op nadelige wijze kan beïnvloeden kan rechtstreeks een beroep worden gedaan voor de nationale rechter (HvJEU 3 juli 2014,
nr. C-129/13 en C-130/13, Kamino en Datema, ECLI:EU:C:2014:2041).

De Inspecteur heeft belanghebbende bij brief van 6 april 2007 op de hoogte gesteld van het voornemen tot het opleggen van een naheffingsaanslag omzetbelasting over de periode 1 januari 2002 tot en met 31 december 2004. De brief bevat slechts een aankondiging en biedt belanghebbende niet de mogelijkheid op het voornemen te reageren. Reeds hierom kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat belanghebbende naar behoren in staat is gesteld zijn standpunt kenbaar te maken. Ten overvloede merkt het Hof op dat indien de reactie van belanghebbende van 16 april 2007 al bij de beoordeling zou moeten worden betrokken, niet aannemelijk is geworden dat de Inspecteur naar behoren kennis heeft genomen van belanghebbendes opmerkingen. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de Inspecteur ter zitting heeft verklaard dat de naheffingsaanslag een zogenoemde systeemaanslag betreft die maximaal twee weken voor de datum van dagtekening is vastgesteld, hetgeen meebrengt dat de aanzienlijke kans bestaat dat de naheffingsaanslag op het moment waarop de reactie door de belastingadministratie werd ontvangen, al was geregeld.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of voor de handelwijze van de Inspecteur een redelijke rechtvaardiging bestaat. Grondrechten hebben immers geen absolute gelding, maar kunnen beperkingen inhouden mits deze werkelijk beantwoorden aan de doeleinden van algemeen belang die met de maatregel worden nagestreefd (HvJEU 3 juli 2014, nr. C-129/13 en C-130/13, Kamino en Datema, ECLI:EU:C:2014:2041).

Naar het oordeel van het Hof is hetgeen de Inspecteur in dit verband heeft aangevoerd onvoldoende om te rechtvaardigen dat belanghebbende niet eerder is gehoord dan in de bezwaarfase. Immers, de omstandigheid dat de naheffingsaanslag binnen afzienbare tijd diende te worden geformaliseerd was al bekend op het moment dat de voorzieningenrechter toestemming gaf voor de beslagleggingen en is op zichzelf bezien derhalve geen rechtvaardiging voor het niet horen van belanghebbende. De vrees voor verduistering van vermogensbestanddelen kan onder omstandigheden een rechtvaardiging zijn voor de onderhavige beperking. In het onderhavige geval is echter niet duidelijk geworden welke aanwijzingen de Inspecteur in april 2007 had die ertoe leidden dat de naheffingsaanslag op 6 april 2007 wel kon worden aangekondigd, maar belanghebbende geen reactietermijn kon worden gegeven. Zeker indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat de controle al in november 2006 was aangevangen en reeds voor aanzienlijke bedragen beslag was gelegd. Naar het oordeel van het Hof moet derhalve worden geconcludeerd dat het beginsel van de rechten van de verdediging is geschonden.

De verplichting van de nationale rechter om de volle werking van het Unierecht te waarborgen brengt niet mee dat een beschikking die wordt aangevochten omdat zij is vastgesteld in strijd met de rechten van de verdediging altijd nietig dient te worden verklaard. Schending van de rechten van de verdediging, in het bijzonder het recht om te worden gehoord, leidt naar het Unierecht pas tot nietigverklaring van het na afloop van de betrokken administratieve procedure genomen besluit, wanneer deze procedure zonder deze onregelmatigheid een andere afloop had kunnen hebben (HvJEU 3 juli 2014, nr. C-129/13 en C-130/13, Kamino en Datema, ECLI:EU:C:2014:2041).

Daarbij is niet vereist dat zonder de schending zou zijn afgezien van het vaststellen van de naheffingsaanslag of dat de naheffingsaanslag op een lager bedrag zou zijn vastgesteld. Voldoende is te bewijzen dat wanneer de schending niet had plaatsgevonden belanghebbende een inbreng had kunnen leveren die voor het vaststellen van de naheffingsaanslag van belang was en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had geleid dan wel had kunnen leiden. Een en ander dient te worden beoordeeld aan de hand van de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het geval (vgl. HR 14 augustus 2015, nr. 13/01940, ECLI:NL:HR:2015:2161). De Hoge Raad lijkt daarbij te doelen op een concrete inbreng die tot een andere uitkomst had kunnen leiden.

Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende in dit verband niet in de op hem rustende bewijslast geslaagd. Belanghebbende beroept zich niet op specifieke concrete feitelijke omstandigheden, maar meer op algemeenheden zoals op het verharden van de standpunten van partijen en de in de visie van belanghebbende ontstane ‘loopgravenoorlog’ die door het horen vooraf had kunnen worden voorkomen. Zonder de beslagleggingen en de naheffingsaanslag zou de Inspecteur zich – aldus belanghebbende – redelijker hebben opgesteld en zouden niet alle keuzen in het nadeel van belanghebbende zijn uitgevallen. Naar het oordeel van het Hof zijn die omstandigheden, wat daarvan overigens zij, onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de procedure zonder de schending een andere afloop had kunnen hebben.

Op grond van artikel 8:42, eerste lid, Awb dient de inspecteur in beginsel alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming aan de belanghebbende en aan de rechter over te leggen. Die verplichting gaat in het algemeen niet zo ver dat de inspecteur is gehouden stukken in te brengen die ten grondslag liggen aan processen-verbaal van de FIOD indien die stukken niet ter beschikking van de inspecteur hebben gestaan (vgl. HR 12 juli 2013, nr. 11/04625, ECLI:NL:HR:2013:29).

In beroep heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de Inspecteur het bepaalde in artikel 8:42 Awb heeft geschonden door niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen. In hoger beroep gaat belanghebbende ervan uit dat de Inspecteur niet over meer stukken beschikt dan door hem zijn ingebracht en dat van de zogenoemde derdenonderzoeken geen verslagleggingen zijn gemaakt anders dan hetgeen daarover in het strafrechtelijk onderzoek is opgenomen. Dit betekent dat van een schending van artikel 8:42 Awb geen sprake kan zijn nu stukken die niet bestaan niet behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken (HR 20 december 2013, nr. 12/02985, ECLI:NL:HR:2013:1776).

Belanghebbende voert aan dat hij door het niet opstellen van verslagleggingen van de derdenonderzoeken ernstig is benadeeld en verzoekt het Hof daarom daaraan de gevolgtrekkingen van artikel 8:31 Awb te verbinden dan wel de benadeling in de sfeer van de bewijslastverdeling op te lossen.

Artikel 8:31 Awb regelt de gevolgen van niet-naleving van partijen van een aantal specifiek genoemde verplichtingen. Het gaat daarbij om de verplichting van een partij te verschijnen indien hij daartoe is opgeroepen, de verlangde inlichtingen te verstrekken, mee te werken aan een deskundigenonderzoek en de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen. Niet is gebleken dat de Inspecteur één van deze verplichtingen heeft geschonden. Het Hof ziet dan ook geen aanleiding aan het bepaalde in artikel 8:31 Awb toepassing te geven. Het Hof ziet in zoverre evenmin aanleiding de regels van bewijslastverdeling te wijzigen.

Ingevolge artikel 52, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), zijn administratieplichtigen gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. Ingevolge het zesde lid dient de administratie zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is. Indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 AWR wordt het beroep ingevolge artikel 27e, aanhef, onder b en slot, AWR ongegrond verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast). Opmerking hierbij verdient dat het hier gaat om een uitspraak op bezwaar die is gedaan voor 1 juli 2011.

Ingevolge artikel 34, eerste lid, Wet OB juncto artikel 31 Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting is de ondernemer gehouden regelmatig aantekening te houden van de aan hem en door hem uitgereikte facturen almede de uitgaven en ontvangsten ter zake van de aan hem en door hem verrichte leveringen van goederen en verleende diensten. Ook indien niet aan deze verplichting wordt voldaan, treedt de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast in werking.

De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende de in artikel 52 AWR en artikel 34 Wet OB vervatte administratieplicht heeft geschonden. Die stelling wordt, gelijk de Rechtbank heeft geoordeeld, door het Hof onderschreven. Gelet op de omvang van de onderneming van belanghebbende en de aard van de door hem verrichte werkzaamheden kon belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet volstaan met een overzicht in Excel van de inkomende en uitgaande facturen en het administreren van de facturen en de bankafschriften zonder daarnaast een debiteurenadministratie, een kasadministratie en een werkenadministratie te voeren zodat zijn rechten en verplichtingen jegens de fiscus alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens daaruit duidelijk zouden blijken. Niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende dergelijke administraties heeft gevoerd. Met betrekking tot het voeren van een kasadministratie heeft belanghebbende betoogd dat dit niet nodig was nu er uitgezonderd de betalingen aan [P] en een tweetal betalingen aan huurders geen betalingen per kas hebben plaatsvonden. Deze verklaring strookt echter niet met de verklaring van belanghebbendes echtgenote en met de tot de stukken van het geding behorende bankafschriften waaruit blijkt dat er meer dan incidenteel kasverkeer is geweest. Daarbij komt dat ook geen aansluiting kan worden gemaakt tussen de bankopnames en de betalingen aan [P] en de twee huurders. Zo is blijkens de bankafschriften op 19 maart 2004 € 400 opgenomen, op 6 april 2004 € 12.000 en op 20 april 2004 in totaal € 5.500, terwijl de eerste betalingen aan [P] en de huurders pas in juni 2004 hebben plaatsgevonden. De debiteurenadministratie bestond in de meeste gevallen uit een krul op de factuur ten teken dat er was betaald. Deze wijze van administreren maakt het uiterst lastig een aansluiting te maken tussen de facturen en de ontvangsten. Dat de als bijlagen 9 t/m 12 en 21 t/m 23 bij het nadere stuk van 28 februari 2013 overgelegde ‘debiteurenadministratie’ ten tijde van het boekenonderzoek tot de administratie van belanghebbende behoorde, acht het Hof niet aannemelijk nu de gemachtigde in de begeleidende brief schrijft: ‘Op mijn verzoek heeft de heer [X] overzichten gemaakt met recapitulaties voor de desbetreffende jaren’ en ‘De heer [X] heeft ook voor het Hof inzichtelijk gemaakt welk bedrag er steeds per jaareinde was aan openstaande handelsdebiteuren’. Tijdens het boekenonderzoek heeft mr. [O] , werkzaam bij accountantskantoor [R] en sinds eind 2004 bij belanghebbende betrokken, ter zake van de werkenadministratie verklaard dat een werkenadministratie niet werd gevoerd door belanghebbende. De door belanghebbende op 21 maart 2007 aan de Inspecteur overgelegde vier rode ordners, waarin aldus belanghebbende de projectadministratie zou zijn opgenomen, lijken – gelet op de door [M] ter zake afgegeven ontvangstbevestiging – geen betrekking te hebben op de jaren 2002 en 2003 doch te zien op latere jaren. Bovendien heeft belanghebbende ter zitting erkend dat de door hem aan [M] overgelegde werkenadministratie niet als zodanig bestond maar door hem is samengesteld met behulp van in de administratie aanwezige informatie.

Voorts kan de administratie die belanghebbende wel heeft gevoerd niet als deugdelijk worden bestempeld. Zo heeft belanghebbende zelf erkend dat een aantal facturen (2002 en 2003) niet is geboekt in de administratie. Een vergelijking van de tot de stukken van het geding behorende facturen en de Excelbestanden, leert echter dat een veel groter aantal facturen niet is geboekt en daarmee buiten de heffing is gebleven dan enkel de door belanghebbende genoemde. Het gaat hierbij om bedragen die absoluut en relatief aanzienlijk zijn. Verder blijken vanaf het vierde kwartaal 2002 regelmatig facturen te zijn uitgereikt met hetzelfde nummer. Ook blijken diverse facturen in het verkeerde tijdvak te zijn geboekt en is het diverse malen voorgekomen dat een factuur met een hoger nummer op een eerdere datum is uitgereikt dan een factuur met een lager nummer. Gelet op het in 4.18 en 4.19 overwogene, moet worden geconcludeerd dat de administratie van belanghebbende niet voldoet aan de in artikel 52, eerste en zesde lid, AWR en artikel 34 Wet OB gestelde eisen.

In zoverre belanghebbende met een beroep op het vertrouwensbeginsel stelt dat hij ervan mocht uitgaan dat zijn administratie voldeed aan de daaraan te stellen wettelijke eisen, faalt die stelling. De onderneming van belanghebbende was in de jaren 2002, 2003 en 2004, naar het Hof aannemelijk acht, qua aard en omvang wezenlijk anders dan bij de start ervan, zodat aan de bevindingen van het startersbezoek en het boekenonderzoek over de periode 1 juli 2000 tot en met 30 september 2000 niet het vertrouwen kan worden ontleend dat de administratie in de onderhavige jaren voldeed aan de wettelijke eisen, althans niet een vertrouwen dat in rechte zou moeten worden beschermd.

De conclusie luidt dat wegens schending van de wettelijk administratieplicht de bewijslast in deze zaak derhalve dient te worden omgekeerd en verzwaard. Daarvoor is, nu de uitspraak op bezwaar is gedaan op 25 april 2008, geen informatiebeschikking vereist.

Deze zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast laat evenwel onverlet dat bij het (ambtshalve) vaststellen van een naheffingsaanslag door de inspecteur dient te worden uitgegaan van een redelijke schatting. Het vereiste van een redelijke schatting strekt, in de context van de omkering en verzwaring van de bewijslast, ertoe te voorkomen dat een aanslag naar willekeur wordt vastgesteld (vgl. HR 31 mei 2013, nrs. 11/03452 en 11/03456, ECLI:NL:HR:2013:BX7184).

Door het toepassen van de onderhavige correcties kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat sprake is van willekeur aan de zijde van de Inspecteur. De in het rapport van het boekenonderzoek vermelde correcties onder 3.1.3 – die ten dele door belanghebbende worden erkend – en onder 3.1.4 zijn immers gebaseerd op een vergelijking van de aangiften van belanghebbende met de aanwezige administratie en overige bescheiden. Gelet op de in het dossier beschikbare informatie kan de correctie ‘tarief’ – welke ziet op de beperking van de toepassing van het verlaagde tarief tot 20 percent van de omzet – evenmin als willekeurig worden bestempeld. De onder 4 vermelde correcties zien op het niet aanvaarden van door belanghebbende opgevoerde – als zakelijke uitgaven gepresenteerde – kosten. Met betrekking tot de correctie ‘omzet [U] bv i.o.’ kan worden opgemerkt dat toerekening van het resultaat van € 108.275 aan een ander, te weten [J] bv, weliswaar ook denkbaar was geweest, maar door dit resultaat toe te rekenen aan belanghebbende heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof niet naar willekeur gehandeld. Belanghebbende heeft immers werkzaamheden met betrekking tot het project ‘ [b-straat] 299 II’ verricht, zodat het niet onredelijk is ervan uit te gaan dat hij daarvoor een beloning heeft ontvangen. Ook van de correcties die verband houden met de toepassing van de in artikel 12, vierde lid, Wet OB juncto artikel 24b Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 opgenomen verleggingsregeling kan niet worden gezegd dat deze naar willekeur zijn vastgesteld. Uit de aard van de werkzaamheden die zijn verricht, de facturen die door belanghebbende zijn uitgereikt en ontvangen en de tot de stukken van het geding behorende aanneemovereenkomsten, heeft de Inspecteur in redelijkheid kunnen afleiden dat belanghebbende als ‘aannemer’ dan wel als ‘eigenbouwer’ is opgetreden. Naar het oordeel van het Hof is in beide gevallen de voornoemde verleggingsregeling van toepassing. Het Hof volgt op dit punt de Rechtbank in haar oordeel dat de nationale wetgever bij de uitbreiding van het begrip ‘aannemer’ met de ‘eigenbouwer’ binnen de reikwijdte van de oorspronkelijke machtiging is gebleven, omdat er gelet op de achtergrond van de verleggingsregeling geen wezenlijk verschil is tussen de ‘aannemer’ en de ‘eigenbouwer’. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat het begrip ‘hoofdaannemer’ in de machtiging niet is gedefinieerd en evenmin een Unierechtelijk begrip is, zodat de nationale wetgever bij de invulling ervan enige marge heeft. Die marge is niet overschreden. De hoogte van de hiermee verband houdende correcties zijn gebaseerd op de in de administratie aanwezige facturen.

Het ligt, nu belanghebbende de schattingen/correcties van de Inspecteur betwist, op zijn weg daarvoor het verzwaarde tegenbewijs te leveren (HR 31 mei 2013, nrs. 11/03452 en 11/03456, ECLI:NL:HR:2013: BX7184).

Met betrekking tot de correctieposten ‘verschil ontvangsten per bank en geboekte omzet’ en ‘oude debiteuren’ heeft belanghebbende erkend dat de door de Inspecteur aangebrachte correcties tot een bedrag van € 6.253 (2002) en € 15.809 (2003) terecht zijn. Met hetgeen belanghebbende in deze procedure heeft aangevoerd en aan stukken heeft overgelegd, heeft hij naar het oordeel van het Hof niet overtuigend aangetoond dat de correcties ten bedrage van € 4.780 (2002), € 39.031 (2003) en € 43.452 (2004) onjuist zijn. De door belanghebbende ingenomen stellingen dat de boekhouding is gebaseerd op het factuurstelsel en dat niet alle per bank ontvangen bedragen omzet vormen, zijn daartoe niet voldoende.

De correctie inzake ‘de ontbrekende bankafschriften’ is door de Rechtbank verminderd tot € 3.992 (19/119 x € 25.000). Belanghebbende heeft geen enkel deugdelijk bewijs bijgebracht op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat hij heeft doen blijken dat de correctie van € 3.992 niet terecht is. De stelling van belanghebbende dat de op de alsnog overgelegde bankafschriften 12 en 13 vermelde omzet van € 25.000 reeds in de administratie was verwerkt, vindt geen steun in het dossier.

Ook met betrekking tot de correctie ‘geboekte kostenfacturen en betalingen per bank’ ten bedrage van € 271 (2002), € 4.234 (2003) en € 18.145 (2004) kan niet anders worden geconcludeerd dan dat belanghebbende niet erin is geslaagd overtuigend aan te tonen dat die correctie ten onrechte is doorgevoerd door de Inspecteur. De blote, althans onvoldoende onderbouwde, stellingen dat het factuurstelsel is gehanteerd en dat bepaalde facturen niet zijn betaald zijn daartoe niet toereikend.

Voor wat betreft de correctie ‘inkomsten [U] b.v. i.o’ ten bedrage van € 20.572 (2003) heeft het Hof geoordeeld dat de toerekening van dit bedrag aan belanghebbende niet als willekeur kan worden bestempeld. Belanghebbende heeft niet overtuigend aangetoond dat de onderhavige inkomsten niet aan hem maar aan [J] bv moeten worden toegerekend. Het dossier bevat daarvoor onvoldoende aanknopingspunten. De stelling van belanghebbende dat ten onrechte geen rekening is gehouden met – onder meer – de koopsom van € 160.000, treft geen doel, aangezien zij door belanghebbende niet deugdelijk met stukken of anderszins is onderbouwd. Het dossier bevat eerder aanwijzingen voor de onjuistheid van deze stelling. Op de op de onderhavige transactie betrekking hebbende nota van afrekening (bijlage 43 beroepschrift Rechtbank in de zaak 11/00441) is namelijk naast een koopsom van € 160.000 voorts een bedrag van (eveneens) € 160.000 vermeld dat door de koper (belanghebbende) van de verkoper wordt ontvangen, zodat een te betalen bedrag resteert van € 12.929. Gelet op een en ander, dient te worden geconcludeerd dat belanghebbende ook met betrekking tot de onderhavige correctie niet overtuigend heeft aangetoond dat deze onjuist is.

De Inspecteur heeft onder meer de door belanghebbende opgevoerde kosten inzake, kort gezegd (en in terminologie van de controlerend ambtenaar), ‘verzekeringen’ (€ 1.220), ‘autokosten’ (€ 3.072), ‘aanschaf keukens e.d.’ (€ 4.273), ‘huur [AA] en aanschaffingen kantoor [AA] ’ (€ 531 en € 326), ‘relatiegeschenken’ (€ 1.260) en ‘vakantiereizen’ (€ 910) niet in aftrek aanvaard omdat die uitgaven naar zijn opvatting privé-uitgaven van belanghebbende vormen. Met hetgeen belanghebbende dienaangaande heeft aangevoerd (in het bijzonder wordt verwezen naar bijlage 45, welke als bijlage 29 bij het nadere stuk van belanghebbende van 28 februari 2013 is gevoegd en naar de onderliggende documentatie welke als bijlage 30 bij dat nadere stuk is gevoegd), heeft hij naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt, laat staan overtuigend aangetoond, dat de genoemde kosten uitgaven vormen die belanghebbende met het oog op de zakelijke belangen van zijn onderneming heeft gedaan. Ter zake van de verzekeringen heeft belanghebbende voorts niet doen blijken dat daadwerkelijk omzetbelasting aan hem in rekening is gebracht. In hoger beroep heeft de Inspecteur zich echter alsnog verenigd met een aftrek van € 82,46. In zoverre treft het hoger beroep van belanghebbende doel.

Met betrekking tot de correctie ‘aanschaf Mercedes’ ten bedrage van € 4.949 slaagt belanghebbende naar het oordeel van het Hof evenmin in zijn verzwaarde bewijslast. Hetgeen hij dienaangaande heeft aangevoerd (onder meer bijlage 45, bladzijde 11) is volstrekt onvoldoende voor de conclusie dat hij heeft doen blijken dat deze correctie niet terecht is.

Voor wat betreft de post ‘correctie diverse privékosten’ ten bedrage van € 21.111 (2003) en € 4.739 respectievelijk € 2.155 (2004) heeft belanghebbende erkend dat sommige correcties terecht zijn (bijlage 45). Met hetgeen belanghebbende dienaangaande heeft aangevoerd heeft hij naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt, laat staan overtuigend aangetoond, dat de onderhavige kosten uitgaven vormen die belanghebbende met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming heeft gedaan. In hoger beroep heeft de Inspecteur zich evenwel alsnog akkoord verklaard met een aftrek van € 566,20 (2003) en € 750,32 (2004).

In hoger beroep heeft de Inspecteur de correctie ‘aankoopkosten Valk Kruiser’ ten bedrage van € 3.017 laten varen.

Voor wat betreft de post ‘tarief’ heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet doen blijken dat een hoger percentage van de omzet dan het door de Inspecteur in aanmerking genomen percentage van 20 (€ 413.430) onderworpen is aan het verlaagde tarief. Het Hof verwijst in dat verband naar de tot de stukken van het geding behorende facturen waarin over het algemeen slechts ‘bouwkundige werkzaamheden aan uw pand’ in rekening worden gebracht. Onderliggende contracten waaruit zou blijken dat het gaat om schilderen en stukadoren van woningen ouder dan 15 jaar zijn niet overgelegd. De enkele verwijzing naar de door belanghebbende ontvangen facturen en naar een algemene regel is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat belanghebbende heeft doen blijken dat de door hem jegens zijn afnemers verrichte prestaties onder het verlaagde tarief vallen. Dat de Inspecteur op enig moment de toezegging zou hebben gedaan dat de inkomende facturen als uitgangspunt kunnen worden gehanteerd is niet gebleken. Belanghebbende heeft het Hof – ter onderbouwing van zijn standpunt dat de panden ouder zijn dan 15 jaar en dat meer dan 20 percent van de werkzaamheden uit schilderen en stukadoren heeft bestaan – uitgenodigd enkele van de door hem gerenoveerde dan wel nog te renoveren woningen te komen bezichtigen. Het Hof heeft dit verzoek niet ingewilligd. Weliswaar geeft artikel 8:50, lid 1, Awb de bestuursrechter de bevoegdheid een onderzoek ter plaatse in te stellen, maar het staat de bestuursrechter vrij van die bevoegdheid alleen dan gebruik te maken indien hem dit in het kader van zijn taak zinvol voorkomt (HR 13 november 2015, nr. 14/05684, ECLI:NL:HR:2015:3270). Nu tussen partijen niet in geschil is dat enige schilder- en stukadoorswerkzaamheden zijn verricht aan panden ouder dan 15 jaar, kan een bezoek aan een gerenoveerde en nog te renoveren woning in redelijkheid geen bijdrage leveren aan het antwoord op de vraag welke prestaties belanghebbende in de jaren 2005 en 2006, derhalve ruim 7-8 jaar voor de eerste zitting in hoger beroep, voor haar opdrachtgevers heeft verricht. Dat belanghebbende slechts over een bedrag van € 246.783,50 het verlaagde tarief zou hebben berekend, zodat de hele correctie zou moeten komen te vervallen, strookt niet met de tot de stukken van het geding behorende facturen.

Onder de noemer ‘correctie onderaannemer [L] ’ heeft de Inspecteur de voorbelasting gecorrigeerd die belanghebbende in aftrek heeft gebracht ter zake van een aantal facturen afkomstig van onderaannemer [L] met daarop de vermelding ‘btw verlegd’. Deze omschrijving is niet correct, in die zin dat niet de voorbelasting dient te worden gecorrigeerd, maar dat de niet op aangifte voldane ‘verleggings-btw’ dient te worden nageheven. Nu de omvang van de correctie daardoor niet zal veranderen, ziet het Hof geen aanleiding de correctie op deze grond te vernietigen. Ook overigens is belanghebbende er niet in geslaagd te doen blijken dat de correctie onjuist is.

Voor wat betreft de correcties ‘onderaannemer [L] ’ en ‘onderaannemer [S] ’ heeft belanghebbende niet van feiten en omstandigheden doen blijken op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat de verleggingsregeling in de bouw ten onrechte is toegepast, omdat hij slechts als bemiddelaar zou zijn opgetreden. Dat belanghebbende de uitvoering van het werk aan anderen pleegt uit te besteden, staat niet aan de kwalificatie ‘aannemer’ in de weg (vgl. HR 15 oktober 1986, nr. 23.830, BNB 1987/43). Ook heeft belanghebbende niet doen blijken dat hij aan de boekenonderzoeken in 2000 en 2001 het in rechte te beschermen vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de verleggingsregeling geen toepassing vond. Het Hof wijst er in dat verband op dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt, laat staan heeft doen blijken, dat ook in de periode 1 juli 2000 tot en met 30 september 2000 al sprake was van meer dan projectbegeleiding. Dit betekent dat de onderaannemers ten onrechte omzetbelasting in rekening hebben gebracht. Belanghebbende heeft geen recht op aftrek van deze belasting, nu het aftrekrecht zich niet uitstrekt tot de belasting die uitsluitend is verschuldigd op grond van de vermelding ervan op de factuur (HvJEU, 13 december 1989, nr. 342/87, Genius Holding bv, ECLI:EU:C:1989:635). De Inspecteur is echter gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Om die reden wordt, indien de ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting op aangifte is voldaan, de afnemer het recht op aftrek niet ontzegd. Indien de ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting niet op aangifte is voldaan, is in de besluiten van de staatssecretaris van Financiën van 24 mei 1986, nr. 286-1389 en 28 april 2003, nr. DGB 2003/2121M voorgeschreven op welke wijze naheffing dient plaats te vinden. Belanghebbende is er naar het oordeel van het Hof niet in geslaagd te doen blijken dat de onderaannemers de ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting op aangifte hebben voldaan of dat de Inspecteur in strijd met de besluiten van de staatssecretaris van 24 mei 1986 en 28 april 2003 heeft gehandeld door zich niet tot de onderaannemers te wenden.

Belanghebbende heeft geen zelfstandige grieven aangevoerd tegen de beschikking heffingsrente. Gelet op de vermindering van de naheffingsaanslag, dient de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig te worden verminderd.

Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn bij de behandeling van de onderhavige zaak.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 10 juni 2011, nr. 09/02639, ECLI:NL:HR:2011: BO5046, overwogen dat het rechtszekerheidsbeginsel ertoe noopt dat belastinggeschillen binnen een redelijke termijn worden beslecht. Aangezien dit vereiste berust op een rechtsbeginsel dat ook ten grondslag ligt aan artikel 6 van het EVRM, wordt door de Hoge Raad aansluiting gezocht bij de jurisprudentie over dat artikel van het EHRM (onder meer het arrest van 29 maart 2006, nr. 62361/00, Riccardi Pizzati tegen Italië, JB 2006/134).

Voorts heeft de Hoge Raad in het arrest van 10 juni 2011 overwogen dat voor de vraag of de redelijke termijn voor de beslechting van het geschil is overschreden, moet worden aangesloten bij de uitgangspunten die hij in zijn arrest van 22 april 2005, nr. 37984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, heeft neergelegd voor de duur van de redelijke termijn in fiscale boetezaken. Daarbij hanteert de Hoge Raad als uitgangspunt dat de redelijke termijn voor de behandeling in de bezwaarfase en de beroepsfase tezamen niet meer dan twee jaar bedraagt en de behandeling van het hoger beroep niet meer dan twee jaar. De in aanmerking te nemen termijn begint voor de bezwaar- en beroepsfase in beginsel op het moment waarop de inspecteur het bezwaarschrift ontvangt en voor de hogerberoepsfase bij ontvangst van het hogerberoepschrift (HR 28 maart 2014, nr. 12/04517, ECLI:NL:HR:2014:718). In gevallen waarin de bezwaar- en beroepsfase tezamen onredelijk veel tijd in beslag hebben genomen heeft als regel te gelden dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd voor zover de duur daarvan een half jaar overschrijdt en de beroepsfase voor zover zij meer dan anderhalf jaar in beslag neemt (HR 22 maart 2013, nr. 11/04270, ECLI:NL:HR:2013:BX6666). Voorts wordt verwezen naar het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252.

Het tijdsverloop tussen de ontvangst van het bezwaarschrift door de Inspecteur (omstreeks 27 april 2007) en de uitspraak van de Rechtbank (28 april 2011) bedraagt vier jaar. Dit betekent dat de redelijke termijn met twee jaar is overgeschreden. Bijzondere omstandigheden die een langere behandelduur dan voormelde twee jaren zouden rechtvaardigen zijn niet gebleken.

Het hogerberoepschrift is op 6 juni 2011 door het Hof ontvangen. De hogerberoepsfase is afgesloten met de uitspraak van het Hof van 19 april 2016. De behandeling van het hoger beroep heeft derhalve vier jaar en tien maanden en dertien dagen geduurd, hetgeen volgens het in 4.40 vermelde uitgangspunt een overschrijding van de redelijke termijn voor de beslechting van het geschil meebrengt van ruim twee jaar en tien maanden. Er is evenwel een bijzondere omstandigheid die een langere behandelduur van de zaak in hoger beroep dan genoemde twee jaar rechtvaardigt. De onderhavige zaak is namelijk aangehouden in afwachting van de beslissing van het HvJEU in de eerdergenoemde Kamino-zaak. Dit is schriftelijk aan partijen medegedeeld. Genoemd arrest is gewezen op 3 juli 2014 (nr. C-129/13 en C-130/13, ECLI:EU:C:2014:2041). Gelet hierop, acht het Hof het redelijk de behandelduur van twee jaar te verlengen met de periode die is verstreken tussen 10 september 2013 (de datum van de aankondiging van de aanhouding) en 3 juli 2014 (de datum van het arrest in de Kamino-zaak), derhalve met 10 maanden. Mitsdien is de redelijke termijn in appèl overschreden met ruim twee jaar.

Als uitgangspunt voor de schadevergoeding dient een tarief te worden gehanteerd van € 500 per halfjaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond (vgl. voormeld arrest van 10 juni 2011, punt 3.3.3). Het Hof ziet geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken.

Het onderhavige (hoger) beroep is gezamenlijk behandeld met de (hoger) beroepen gericht tegen de aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2002, 2003, 2004 en 2005, de aanslag Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen 2002 en de aanslag Ziekenfondswet zelfstandigen 2005. Naar het oordeel van het Hof kan van geen van deze zaken worden gezegd dat deze in hoofdzaak betrekking hebben op hetzelfde onderwerp als de onderhavige aanslag (HR 21 maart 2014, nr. 12/04057, ECLI:NL:HR:2014:540).

De omstandigheid dat de zaken van belanghebbende en [H] bv gezamenlijk zijn behandeld, heeft naar het oordeel van het hof geen zodanig matigende invloed gehad op de ondervonden spanning, ongemak en onzekerheid dat dit reden vormt de toe te kennen schadevergoeding te matigen (HR 30 januari 2015, nr. 14/01954, ECLI:NL:HR:2015:147).

Gelet op het hiervóór overwogene, dient de vergoeding van immateriële schade te worden berekend op viermaal € 500 ofwel € 2.000 voor de overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaar- en beroepsfase. Van dit bedrag komt – gelet op de overschrijding in de bezwaarfase van ongeveer een half jaar – € 500 voor rekening van de Inspecteur en de resterende € 1.500 voor rekening van de Staat. Voor de overschrijding van de redelijke termijn in de hogerberoepsfase zal de Staat worden veroordeeld tot een vergoeding van € 2.500. Omdat het bedrag van de schadevergoeding minder dan € 5.000 beloopt, behoeft de Minister van Veiligheid en Justitie, gelet op zijn beleidsregel van 8 juli 2014, nr. 436935, St,crt. 2014, nr. 20210, niet in de gelegenheid te worden gesteld hierop schriftelijk of mondeling verweer te voren.