Uitspraken

Heuver heeft ontbinding verzocht van de arbeidsovereenkomst op de e-, g- dan wel

h-grond waarbij volgens haar herplaatsing in een andere functie niet aan de orde is, nu [appellant] klip en klaar heeft laten blijken dat hij geen werkzaamheden voor haar wil verrichten, van welke aard ook. Zij is bereid de transitievergoeding van € 1.166,- bruto te betalen en verzoekt een proceskostenveroordeling ten laste van [appellant] .

[appellant] heeft in zijn verweerschrift te kennen gegeven dat hij met Heuver van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst zodanig is verstoord dat voortduring in redelijkheid niet gevergd kan worden, zodat hij zich niet tegen ontbinding zal verzetten. De hoogte van de transitievergoeding klopt niet. [appellant] maakt aanspraak op een billijke vergoeding van

€ 5.783,36 omdat de oorzaak van de verstoorde arbeidsverhouding in ernstige mate te verwijten is aan Heuver.

De kantonrechter heeft overwogen dat de mogelijke ziekmelding niet aan ontbinding in de weg staat omdat het verzoek geen verband houdt met de eventuele arbeidsongeschiktheid. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden per

1 december 2015 op de g-grond nu herplaatsing niet in de rede ligt gelet op de wederzijds als sterk verstoord ervaren arbeidsrelatie. Omtrent de transitievergoeding is geen uitspraak gedaan, nu partijen daaromtrent niets hebben verzocht. De verzochte billijke vergoeding is afgewezen omdat de aanleiding voor de verstoorde verhouding een geschil is omtrent de arbeidsomvang. Naar aanleiding daarvan heeft [appellant] sedert 24 mei 2013 geen juridische actie ondernomen en ook thans nog geen vordering ingediend. Dat Heuver medio 2015 vasthoudt aan een arbeidsomvang van 11 uur per week is geen zodanig grovelijke veronachtzaming van haar verplichtgingen als werkgever dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, aldus de kantonrechter. De proceskosten zijn gecompenseerd.

Het hof verwerpt het beroep van Heuver op niet-ontvankelijkheid wegens overschrijding van de beroepstermijn. Met het indienen van het beroepschrift ter griffie op 29 januari 2016 is [appellant] op de laatst mogelijke dag in hoger beroep gekomen van de

beschikking van 29 oktober 2015.

Mr. Helmantel heeft erkend dat zij bij het beroepschrift niet het juiste verweerschrift in eerste aanleg heeft gevoegd en dat de door Heuver als productie 8 bij haar verweerschrift/ voorwaardelijk incidenteel beroep gevoegde versie de juiste is. De fout is ontstaan bij de overdracht van de zaak aan haar.

Het hof zal daarom van de door Heuver overgelegde versie uitgaan.

Bij verweerschrift in incidenteel hoger beroep heeft [appellant] zijn verzoek aldus gewijzigd door het hof te verzoeken:

"bij vermeerderend dan wel aanvullend verzoek te bepalen

1) dat de arbeidsovereenkomst tussen Heuver en [appellant] voor onbepaalde tijd met ingang van 24 oktober 2012, voor gemiddeld 30 uren per week, althans een in goede justitie te bepalen aantal uren, in stand blijft, dan wel dat de arbeidsovereenkomst voornoemd is of wordt ontbonden met ingang van een in goede justitie te bepalen datum, onder de vaststelling dat Heuver jegens [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld

2) dat Heuver wordt veroordeeld in de kosten van de procedures in beide instanties, derhalve zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."

Bij aanvang van de mondelinge behandeling heeft het hof de toelaatbaarheid van deze wijziging aan de orde gesteld, mede in het licht van de ‘in beginsel strakke twee-conclusieregel’ die als hoofdregel meebrengt dat nieuwe verzoeken, stellingen en verweren in beginsel in het verzoek- c.q. verweerschrift dienen te zijn opgenomen. Volgens [appellant] gaat het slechts om een ‘nadere uitwerking’ van zijn eerdere stellingen. Heuver heeft bezwaar gemaakt tegen de wijzigingen.

Het hof begrijpt, mede gelet op de toelichting van [appellant] ter zitting, de voorgestelde wijziging met betrekking tot de arbeidsomvang aldus, dat [appellant] wenst dat het hof, indien dat tot het oordeel zou komen dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek ten onrechte heeft toegewezen en Heuver veroordeelt tot herstel van het dienstverband, daarbij bepaalt wat daarvan de omvang is, zulks als nadere uitwerking van die veroordeling tot herstel in het licht van wat [appellant] eerder over de omvang heeft opgemerkt. Aldus uitgelegd acht het hof deze wijziging toelaatbaar.

Het hof verstaat het nieuwe verzoek om vast te stellen dat Heuver ernstig verwijtbaar heeft gehandeld aldus dat, wanneer het hof van oordeel is dat de kantonrechter terecht de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden, [appellant] -evenals in eerste aanleg- aanspraak maakt op een additionele billijke vergoeding. In die zin is de wijziging toelaatbaar, nu [appellant] ook in zijn hoger beroepschrift reeds aanspraak had gemaakt op een billijke vergoeding bij bekrachtiging van de ontbindingsbeslissing (zie petitum sub 3).

Het verzoek om een kostenveroordeling in beide instanties is geheel nieuw. Het hof acht deze wijziging tardief en laat dit onderdeel daarom buiten beschouwing.

Het hof memoreert dat het (juiste, zie overweging 5.2) verweerschrift van [appellant] in eerste aanleg onder randnummer 1 aldus aanvangt:

"Met verzoekster is verweerder van oordeel dat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat voortduring van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet gevergd kan worden. Verweerder zal zich dan ook niet verzetten tegen de ontbinding."

Het hoger beroep heeft onder andere tot doel dat de appellerende partij gelegenheid heeft tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, waarbij hij in beginsel ook een ander standpunt kan innemen dan hij in eerste aanleg heeft gedaan, ook als dat standpunt sterk afwijkt van eerder ingenomen standpunten. Het hof constateert evenwel dat [appellant] , gelet op de nu gebruikte woorden "zo geëscaleerd" en "onwerkbare situatie", geen afstand neemt van de in eerste aanleg door hem onderschreven mening dat de arbeidsverhouding ernstig is verstoord. Het hof gaat er dan ook van uit dat, ook volgens [appellant] in hoger beroep, van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding sprake is.

Daarmee staat echter nog niet vast dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden. De verstoring moet ook zodanig ernstig zijn dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd, terwijl artikel 7:669 lid 1 BW tevens voorschrijft dat herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

De in art. 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW vermelde redelijke grond voor opzegging is ontleend aan het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt onder meer dat geen wijziging werd beoogd ten opzichte van hetgeen in dat Ontslagbesluit en de daarop toentertijd gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV was geregeld (zie bijv. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 98-101).

Het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit bepaalde ten aanzien van deze grond dat de werkgever aannemelijk diende te maken dat sprake was van een ernstig en duurzaam (cursivering hof) verstoorde arbeidsverhouding. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p. 43-46 en p. 98) is hierover nog het volgende opgemerkt:

“In het Ontslagbesluit gelden als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Beide criteria gelden in beginsel nog steeds en komen tot uitdrukking in de formulering <zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren>. In beginsel, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.”

Het hof is van oordeel dat er in dit geval sprake is van een zodanig ernstig (en duurzaam) verstoorde verhouding als bedoeld is in art. 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW. Daartoe overweegt het hof als volgt.

[appellant] heeft ten onrechte de houding ingenomen dat Heuver hem in oktober/november 2012 groot onrecht heeft aangedaan met het aanbieden van een oproepovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 BW, zoals dat artikel destijds luidde, is immers de derde oproepovereenkomst voor bepaalde tijd per 24 oktober 2012 gaan gelden als een nul-uren oproepovereenkomst voor onbepaalde tijd.

[appellant] heeft noch indertijd, noch op enig later moment voorafgaand aan het ontbindingsverzoek van Heuver, met een beroep op artikel 7:610b BW en zo nodig in rechte aanspraak gemaakt op een aanpassing naar een oproepcontract voor een concreet (minimum) aantal uren, gelijk aan het gemiddelde over de referentieperiode. Voor zover [appellant] heeft gemeend dat hij na drie tijdelijke overeenkomsten in vaste dienst zou zijn (hetgeen juist is), maar daarmee ook aanspraak had op vaste arbeidstijden en emolumenten als een bonusuitkering, heeft hij een onjuiste voorstelling van zijn rechtspositie gehad. Gesteld noch gebleken is dat Heuver van die onjuiste voorstelling een verwijt te maken valt.

De juistheid van het verwijt dat Heuver hem onrecht heeft aangedaan door hem niet meer in te zetten bij de bandenwisselweken is ook niet komen vast te staan. [appellant] heeft geen bewijs aangeboden van zijn, door Heuver gemotiveerd betwiste, stelling dat werk tijdens deze weken vanaf aanvang van zijn nul-urencontract in 2009 tot zijn overeengekomen vaste werkzaamheden zou behoren.

In plaats van zich door een deskundige te laten informeren, is [appellant] oproepen gaan weigeren en heeft hij onredelijke eisen gesteld aan zijn bereidheid tot voortzetting van zijn werkzaamheden (overigens naast een terechte klacht in verband met het niet aangemeld zijn bij het pensioenfonds en het niet uitbetalen van zijn zeer laat ingediende urenoverzicht over de periode van juni tot en met december 2014).

Op zichzelf stond het [appellant] contractueel vrij om oproepen te weigeren. [appellant] handelt echter niet consequent door vanaf maart 2015 iedere oproep te weigeren en tegelijkertijd aanspraak te maken op meer werk (voor vaste uren). De gesprekken op 10 maart en 10 april 2015 hebben op dat vlak niet tot toenadering geleid. Vervolgens heeft [appellant] niet meer gereageerd op een uitnodiging voor een gesprek op 6 mei 2015 en op de brief van 15 mei 2015.

Door zonder deugdelijk onderzoek naar zijn rechtspositie hardnekkig vast te houden aan zijn gepretendeerde gelijk en niet alleen alle oproepen voor werk te weigeren, maar ook verder overleg uit de weg te gaan, te dreigen met een procedure maar dat niet te doen, en hervatten van werk afhankelijk te maken van bijvoorbeeld een betaling, doch na ontvangst daarvan wederom werk te weigeren, heeft [appellant] er actief aan bijgedragen dat de verhouding tussen partijen zodanig is verstoord dat van Heuver niet meer kan worden gevergd deze voort te zetten. Daarbij speelt mee dat de kantonrechter in de bestreden beschikking heeft overwogen dat partijen meermalen, ook ter zitting, hebben onderhandeld om uit de impasse te geraken, hetgeen niet is gelukt. Dat partijen echt niet verder kunnen met elkaar is ook gebleken tijdens de mondelinge behandeling bij het hof. Schorsingen voor nader overleg hebben geleid tot verscherping van het conflict, waarna de advocaat van [appellant] opmerkte dat herstel "er niet meer inzit, maar cliënt daarover wel een uitspraak wil."

Nu het hier niet gaat om een conflict tussen personen die elkaar niet op een andere werkplek tegen hoeven te komen, maar om een conflict tussen [appellant] en "de werkgever", lag alleen al om die reden herplaatsing niet in de rede. De kantonrechter heeft dan ook terecht de arbeidsovereenkomst ontbonden op de g-grond.

De grieven II, IV en VI zijn ongegrond.

Grief VII komt op tegen de afwijzing van de, bij eventuele ontbinding verzochte, billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door Heuver.

Zoals uit de vorige rechtsoverweging volgt, is de escalatie van het verschil van mening omtrent de rechten die [appellant] aan zijn arbeidsovereenkomst meende te kunnen ontlenen, (met name) aan [appellant] zelf te wijten. Van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Heuver is ook naar het oordeel van het hof geen sprake. De grief is ongegrond.

Met grief VIII betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft bepaald dat hem geen transitievergoeding toekomt. Die grief berust, evenals bij grief V het geval was, op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking. De kantonrechter heeft slechts overwogen dat partijen niet om een uitspraak over de transitievergoeding hebben verzocht, zodat deze niet is gegeven.

Wat daarvan ook zij, in hoger beroep wenst [appellant] daarover wel een uitspraak. Heuver heeft zich, anders dan in eerste aanleg, in hoger beroep wel op het standpunt gesteld dat [appellant] geen recht heeft op deze vergoeding en zich daarvoor beroepen op haar ontdekking dat [appellant] onjuiste urenopgaven heeft verstrekt. [appellant] heeft zulks betwist.

Het hof is van oordeel dat, ook indien er onregelmatigheden zouden voorkomen in de urenopgaven van [appellant] , daarmee nog geen sprake is van de situatie, bedoeld in artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW. De ontbinding is niet gebaseerd op die onregelmatigheden. Ook indien het hof bij de vraag of een werknemer recht heeft op de transitievergoeding rekening zou mogen houden met andere feiten dan aan de ontbinding ten grondslag zijn gelegd, is in dit geval geen sprake van de hoge lat waaraan die mate van verwijtbaarheid van de werknemer moet voldoen. Naar het oordeel van het hof dient die lat even hoog te liggen als bij de billijke vergoeding ten laste van de werkgever, bedoeld in onder andere artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub c BW.

Het hof heeft ter zitting met partijen besproken dat de voor de berekening benodigde gegevens niet onomstotelijk vast staan. Vervolgens hebben partijen onderling afgesproken dat de hoogte van de transitievergoeding gesteld moet worden op € 1.856,50 bruto, welk bedrag Heuver bij veroordeling bereid is te betalen. Het hof zal dit bedrag dan ook toewijzen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, dat het hof van oordeel is dat de kantonrechter terecht de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden op de g-grond. Het hof zal het tegen deze beslissing gerichte hoger beroep dan ook verwerpen en Heuver voorts veroordelen tot betaling van de hiervoor vermelde transitievergoeding. Aan het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, dat door Heuver is ingetrokken, komt het hof niet toe.

Heuver heeft in principaal hoger beroep verzocht dat [appellant] wordt veroordeeld in de proceskosten. Het hof beschouwt [appellant] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij en zal hem daarom veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van Heuver te stellen op € 718,- aan griffierecht en € 1.788,- (2 punten, tarief II) voor salaris advocaat volgens liquidatietarief.