Uitspraken

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 oktober 2013

- de memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),
- een akte van [appellant] ,

- een antwoordakte van [geïntimeerden] .

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

In deze zaak staat het volgende vast.

Krachtens artikel 2 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I) is de Nederlandse rechter bevoegd, aangezien [geïntimeerden] als oorspronkelijke gedaagde partij gevestigd/woonachtig is te [vestigingsplaats] .

Het hof zal Nederlands recht toepassen, aangezien niet is gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat Nederlands recht van toepassing is (zie hiervoor onder 4.4).

In hoger beroep heeft [appellant] zijn oorspronkelijke eis in conventie vermeerderd met een bedrag van € 69.858,11, zijnde het bedrag dat volgens het rapport Jabjo (zie hiervoor onder 3.1.9) is gemoeid met het herstel van de gebreken in het werk van [geïntimeerden] en een bedrag van € 726,- voor de kosten van het expertiserapport. Voorts heeft hij zijn eis aangevuld met een vordering tot ontbinding van de overeenkomst.

[geïntimeerden] heeft aangevoerd dat de vermeerdering van eis een toevoeging van geheel nieuwe geschillen betreft, waarvan aannemelijk is dat deze substantiële uitbreiding van het geschil een vertraging van het geding niet onaannemelijk maakt. Dit is in strijd met de goede procesorde, aldus [geïntimeerden] . Tevens heeft zij aangevoerd dat over een dergelijk nieuw geschil slechts in één feitelijke instantie zou kunnen worden geprocedeerd, waardoor zij onredelijk in haar verdedigingsbelang wordt geschaad.

Het hof stelt voorop dat [appellant] op grond van artikel 353 lid 1 Rv in samenhang met artikel 130 Rv bevoegd is om zijn eis in hoger beroep te vermeerderen, behoudens indien dit zou leiden tot strijd met de beginselen van een goede procesorde. De enkele omstandigheid dat de eiswijziging tot vertraging van het geding en tot verlies van een instantie leidt, maakt nog niet dat sprake is van strijd met een goede procesorde. Dit is inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden vermeerderd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken.

Het hof zal derhalve recht doen op de vermeerderde eis.

De grieven 5 tot en met 8 en grief 11 (voor zover deze betrekking heeft op de conventie) richten zich tegen het oordeel van de rechtbank in conventie dat [appellant] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs.

[appellant] voert in de toelichting op de grieven, zakelijk weergegeven, het volgende aan.
Tijdens het gesprek op 14 december 2010 hebben partijen gesproken over een door [geïntimeerden] gewenste verhoging van de aanneemsom. Nadat [appellant] te kennen heeft gegeven niet akkoord te gaan met een verhoging van de aanneemsom, heeft [geïntimeerden] aan hem meegedeeld dat zij de werkzaamheden niet ging afmaken. [geïntimeerden] heeft vervolgens het werk verlaten om nimmer meer op het werk te verschijnen. Bij het verlaten van het werk heeft [geïntimeerden] haar gereedschappen meegenomen. Tevens heeft zij de toercaravan, die met toestemming van [appellant] op het erf als "schaftkeet" werd gebruikt, meegenomen. Uit deze verklaringen en gedragingen, in onderlinge samenhang beschouwd, heeft [appellant] mogen afleiden dat [geïntimeerden] haar werkzaamheden definitief heeft gestaakt. Daarmee is [geïntimeerden] op grond van artikel 6:83 aanhef en sub c BW in verzuim geraakt, aldus [appellant] .
Aangezien [appellant] aldus met een onvoltooid werk bleef zitten, heeft hij op 20 januari 2011 een andere natuursteenverwerker ingeschakeld om de meest noodzakelijke werkzaamheden af te maken.
betwist dat hij een brief van [geïntimeerden] d.d. 31 december 2010 heeft ontvangen. Volgens [appellant] heeft hij enkel een e-mail van [geïntimeerden] ontvangen met de tekst "Bijgevoegd ten overvloede de brief zoals naar u verzonden." Deze e-mail bevatte als bijlage een leeg document met slechts het logo van [geïntimeerden] . [appellant] beroept zich in dit verband op zijn aan [geïntimeerden] verzonden e-mail d.d. 8 januari 2011 (productie 4 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg), waarin hij onder meer het volgende schrijft:
"(…) Bijgaande mail heb ik 31 december 2010 van u ontvangen. In deze mail geeft u mij aan een schrijven te hebben gezonden welke ik tot op heden niet heb ontvangen. In de bij de mail gevoegde kopie van dit schrijven geeft u blijk geen inhoudelijke reactie te hebben. (…)"

[geïntimeerden] heeft bij memorie van antwoord, zakelijk weergegeven, als volgt gereageerd.
Op 14 december 2010 heeft [geïntimeerden] aan [appellant] te kennen gegeven op dat moment niet verder te kunnen met haar werkzaamheden en na de jaarwisseling terug te komen op het werk. Zij heeft aldus aangegeven haar werkzaamheden op te schorten. Het gereedschap neemt zij dagelijks mee, terwijl de caravan is meegenomen omdat het vakantietijd was.
heeft reeds in zijn brief van 20 december 2010 (zie rechtsoverweging 3.1.5.) aan [geïntimeerden] laten weten dat hij een andere natuursteenverwerker had ingeschakeld. Dit betekent dan dat [appellant] niet met [geïntimeerden] verder wilde. [geïntimeerden] heeft dit dan ook terecht opgevat als een stilzwijgende opzegging door [appellant] .
Naar aanleiding van deze brief heeft [geïntimeerden] , zowel per e-mail als per reguliere post, een brief d.d. 31 december 2010 aan [appellant] verzonden met de volgende inhoud:
"Betreft uw brief d.d. 20 december 2010
Wij onderschrijven het door u gestelde absoluut niet en wij distantiëren ons dan ook van deze brief.Ook zullen wij er alles aan doen om deze zaak tot een goed einde te brengen. Wij zien uw betaling van de nog openstaande factuur ad € 1199,70 met vertrouwen tegemoet."

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Beoordeeld dient te worden of [appellant] al dan niet is geslaagd in het door de kantonrechter aan hem opgedragen bewijs, te weten dat [geïntimeerden] haar werkzaamheden op 14 december 2010 definitief heeft beëindigd en aan [appellant] heeft laten weten het werk niet af te maken.

[appellant] heeft als getuige, voor zover thans belang, het volgende verklaard :
"Aan het gesprek op 14 december 2010 hebben de heren [X] en [Y] en ik deelgenomen. Het gesprek vond plaats in mijn nieuwe woning. (…) Ik wilde zaken met hen bespreken. Voordat ik mijn punten aan de orde kon stellen begon [X] erover dat de prijs te laag was en dat zij er niets aan verdienden. [X] wilde een hogere prijs afspreken. (…)
gaf mij toen aan dat als ik de prijs niet zou verhogen dat hij zijn spullen zou pakken en weg zou gaan. Ik zei dat ik de prijs niet wilde aanpassen. Afspraak is afspraak heb ik gezegd. Daarop hebben de heren hun gereedschappen schoongemaakt, de caravan achter de auto gehangen en zijn zij vertrokken. Het gesprek op 14 december 2010 is alleen gegaan over verhoging van de prijs. Dat was het enige onderwerp dat toen is besproken. Toen ik dat niet deed zijn [X] en [Y] vertrokken. Nadien heb ik met [X] geen contact meer gehad.
(…)
U houdt mij voor dat het gesprek op dinsdag 14 december is gevoerd omdat op maandag 13 december het werk niet voort kon gaan omdat er onvoldoende materiaal aanwezig was. Dat klopt niet. Er waren twee vrachtwagen ladingen natuursteen aanwezig die verwerkt zouden worden. Dat kan aangetoond worden aan de hand van de vrachtbrieven en de facturen van [geïntimeerden] waaruit blijkt hoeveel m2 waren verwerkt. Er waren geen problemen op het werk omdat materialen niet aanwezig waren."

De heer [aannemer] (hierna: [aannemer] ), die als aannemer ter zake van het ruwbouwgedeelte (sloopwerk, betonwerk en metselwerk) op het werk aanwezig was, heeft, voor zover thans van belang, het volgende verklaard:
"(…) Ik heb met [X] , die natuursteen verwerkte, gesproken over zijn werk. [X] heeft vaak tegen mij gezegd dat hij er geld bij moest hebben anders zou hij stoppen. Ik zei dat hij dat niet kon maken omdat hij een prijs had afgesproken. De laatste keer dat ik hem had gesproken was op 14 december. Hij zei als ik er nu geen geld bij krijg dan stop ik. Nadat hij met [appellant] had gesproken zag ik dat hij zijn materialen schoonmaakte. Hij zei toen tegen mij, ik stop ermee en ga een andere klus beginnen. Nadat hij zijn speciekuip en dergelijke had schoongemaakt heb ik hem niet meer gezien. 's Middags was hij er niet meer.
Op vragen van de heer [Z] . U vraagt mij of [X] alleen klaagde over de prijs. [X] klaagde er ook wel over dat hij niet vooruit zou kunnen. In veel ruimtes liet hij de afwerkdingen die veel tijd kosten liggen. Dat ging bijvoorbeeld over het aanhelen van de badkuip en het toilet en het betegelen van de dagkanten van de ramen. Het ging ook om de trapomranding. Bij die werkzaamheden kon hij geen meters maken. Ik neem aan dat hij op de vloeren zijn winst maakte.
(..)
Nader verklaar ik. Op 14 december had [X] in alle ruimtes nog afwerkzaamheden te doen. In een ruimte op de begane grond moest hij nog beginnen. Ik weet niet meer of dat de keuken of de lounge betrof."

[X] heeft als getuige, voor zover thans van belang, het volgende verklaard:
"(…)
Wij hebben duidelijk tegen [appellant] gezegd dat wij zo niet verder konden. Waar wij moeten werken moet de aannemer klaar zijn. Beneden stond een rolsteiger, was iemand anders bezig met het plaatsen van een schuifpui en was de elektricien bezig. Daar konden wij als natuursteenverwerker niet verder. (…)
U vraagt mij of er op 14 december ook over de prijs is gesproken. Er is meerdere malen over problemen op de bouw gesproken. Die los je in goed overleg op. (…) Er is met [appellant] gesproken om extra geld wegens de extra werkzaamheden en het boren van gaten met een waterboor. Daar was al eerder over gesproken. Ik herinner mij niet dat daar op de 14e over is gesproken. Deze laatste problemen waren ook een reden om de werkzaamheden op te schorten, maar niet de belangrijkste. De belangrijkste reden was dat er te veel mensen niet met hun werkzaamheden klaar waren, waardoor wij niet konden doorwerken. Ik heb [appellant] duidelijk gezegd dat wij nu weggingen op 14 december en na 1 januari terug zouden komen als de andere werkzaamheden klaar zouden zijn en wij door kunnen werken. (…)
U houdt mij voor dat [appellant] in zijn getuigenverhoor heeft verklaard " [X] gaf mij toe aan dat als ik de prijs niet zou verhogen dat hij zijn spullen zou pakken en weg zou gaan". Het zou best kunnen dat ik dat gezegd heb want er waren meer mensen aan het werk dan dat de bedoeling was.
(…)"

[Y] heeft als getuige, voor zover thans van belang, het volgende verklaard:
"(…) Op 14 december is er een gesprek geweest tussen [X] en [appellant] waar ik bij aanwezig ben geweest. Wij liepen op een aantal punten vast. Als natuursteenlegger moet je als laatste in het huis aan het werk. Wij kunnen niet verder als andere aannemers nog bezig zijn. Daar liep het werk op vast. In meerdere ruimtes konden wij niet verder of konden wij niet beginnen. (…)
U vraagt mij of het op 14 december ook over andere dingen is gegaan dan over het niet door kunnen werken. [X] heeft toen gezegd dat wij het werk opschorten en na de feestdagen weer verder gaan. Ik weet niet meer wat [appellant] daarop zei. Wij hadden geen andere klus. Het was toen vorst en er lag sneeuw. En dat gaf ook problemen omdat tegels aan elkaar vast gevroren zaten door onvoldoende afdekking buiten en omdat er onvoldoende verwarmingsmogelijkheden binnen waren omdat de elektricien nog niet klaar was, waardoor er maar 3 groepen ter beschikking waren. Onze bedoeling was om na de feestdagen verder te gaan als het weer het toeliet. (…)"

Het hof stelt bij de beoordeling van deze verklaringen voorop dat [appellant] als partijgetuige dient te worden aangemerkt. Dit brengt mee dat zijn getuigenverklaring slechts kan dienen ter aanvulling van onvolledig bewijs (artikel 164 lid 2 BW). Met dit laatste wordt gedoeld op bewijs dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat dit de getuigenverklaring van [appellant] voldoende geloofwaardig maakt.

Het hof stelt vast dat de getuigenverklaring van [appellant] (" [X] gaf mij toen aan dat als ik de prijs niet zou verhogen dat hij zijn spullen zou pakken en weg zou gaan.") wordt ondersteund door die van [aannemer] . Deze heeft immers verklaard dat [X] op 14 december 2010 tegen hem gezegd heeft: "Als ik er nu geen geld bij krijg dan stop ik." Weliswaar is [aannemer] niet bij het gesprek tussen [X] en [appellant] aanwezig geweest, maar zijn verklaring berust wél op wat [X] zelf rechtstreeks tegen hem gezegd heeft. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, is derhalve geen sprake van een verklaring 'van horen zeggen'.
Bovendien wordt de getuigenverklaring van [appellant] ondersteund door de getuigenverklaring van [X] zelf, die heeft verklaard: "Het zou best kunnen dat ik dat gezegd heb want er waren meer mensen aan het werk dan dat de bedoeling was." Alhoewel [X] de door [geïntimeerden] gewenste prijsverhoging kennelijk koppelt aan het feit dat er op dat moment niet goed doorgewerkt kon worden vanwege de aanwezigheid van andere aannemers op het werk, staan deze woorden haaks op zijn eerdere verklaring dat hij tegen [appellant] zou hebben gezegd dat ze tijdelijk weggingen, omdat zij "zo niet verder konden".
Het hof acht op grond van deze getuigenverklaringen, in onderlinge samenhang bezien, bewezen dat [geïntimeerden] tegen [appellant] heeft gezegd dat zij zou weggaan c.q. stoppen met de werkzaamheden als de prijs niet verhoogd zou worden.
heeft verklaard dat [X] niet tegen hem heeft gezegd dat ze na 1 januari zouden terugkomen om verder te gaan met de werkzaamheden. Daartegenover staan de verklaringen van [X] en [Y] , die beiden hebben verklaard dat [X] dit wél tegen [appellant] heeft gezegd. De getuigenverklaring van [aannemer] biedt naar het oordeel van het hof steun aan de verklaring van [appellant] , omdat Leunnissen heeft verklaard dat [X] enkel tegen hem heeft gezegd dat hij stopte met de werkzaamheden, hetgeen méér wijst op een definitieve beëindiging dan een opschorting van de werkzaamheden.
Het hof kent voorts gewicht toe aan de brief van [appellant] aan [geïntimeerden] d.d. 20 december 2011 (zie hiervoor onder 3.1.5), waarin hij onder meer schrijft dat hij "persoonlijk van uw medewerker [X] mocht vernemen inzake het eenzijdig en voortijdig beëindigen van onze overeenkomst". Uit deze brief blijkt dat hij de door [X] op 14 december 2010 aan hem gedane mededelingen kennelijk in deze zin heeft opgevat. In haar schriftelijke reactie op deze brief d.d. 31 december 2010, waarvan [appellant] de ontvangst overigens betwist (zie hiervoor onder 7.2), schrijft [geïntimeerden] slechts in algemene termen "dat zij het door [appellant] gestelde absoluut niet onderschrijven en zich distantiëren van deze brief", zónder daarbij te expliciteren dat [appellant] de door [X] op 14 december 2010 gedane mededelingen verkeerd heeft geïnterpreteerd. Bovendien geeft [geïntimeerden] weliswaar te kennen "dat zij er alles aan zal doen om deze zaak tot een goed einde te brengen", maar dit wordt op geen enkele wijze concreet gemaakt door kenbaar te maken dát en wanneer de werkzaamheden zullen worden hervat. Feitelijk is [geïntimeerden] in januari 2010 ook niet op het werk teruggekeerd.

Het hof is van oordeel dat op grond van het voorgaande bewezen kan worden geacht dat [geïntimeerden] op 14 december 2010 mededelingen aan [appellant] heeft gedaan waaruit deze redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat [geïntimeerden] in de nakoming van haar verplichtingen zou tekortschieten. Krachtens artikel 6:80 lid 1 aanhef en sub b BW traden op dat moment de gevolgen van niet-nakoming reeds in, met dien verstande dat voor de verschuldigdheid van vertragingsschade het oorspronkelijke tijdstip van opeisbaarheid blijft gelden.

De grieven 5 tot en met 8 en grief 11 (voor zover deze betrekking heeft op de conventie) treffen derhalve doel.

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerden] de brief van [appellant] d.d. 20 december 2010 in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet als een (stilzwijgende) opzegging van de overeenkomst door [appellant] heeft mogen opvatten. Derhalve is de tegenvordering van [geïntimeerden] (in oorspronkelijke reconventie) voor zover deze is gebaseerd op artikel 7:764 lid 2 BW, niet toewijsbaar. In zoverre slagen de grieven 10, 11 en 12. Omdat de grieven 10, 11 (voor zover deze betrekking heeft op de reconventie) en 12 slagen, behoeft grief 13 geen bespreking. Ook de grieven 1 t/m 4 behoeven geen (afzonderlijke) bespreking.

Voor zover de tegenvordering de door [appellant] onbetaald gelaten factuur 2010/0062 ad € 1.199,70 betreft, zal het hof hier later op terugkomen.

Grief 15 heeft betrekking op de vordering in oorspronkelijke conventie, alsmede de vermeerdering van eis. De vordering in oorspronkelijke conventie heeft betrekking op de schade als gevolg van de tekortkoming door [geïntimeerden] alsmede enkele beweerdelijk te veel in rekening gebrachte bedragen. De vermeerdering van eis betreft (1) ontbinding van de overeenkomst en (2) betaling van de schade als gevolg van beweerdelijk ondeugdelijk verrichte werkzaamheden, die door [appellant] - met een beroep op een rapport van het door hem ingeschakelde expertisebureau Jabjo te Tilburg - wordt gesteld op een totaalbedrag van € 69.858,11 inclusief btw.
Ontbinding

[appellant] heeft in hoger beroep de ontbinding van de overeenkomst gevorderd. Het hof interpreteert deze vordering in samenhang met de overige stellingen en vorderingen van [appellant] als een vordering tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, in die zin dat de overeenkomst ten aanzien van de nog te verrichten werkzaamheden wordt ontbonden. [appellant] vordert immers geen restitutie van reeds betaalde termijnen, maar ontbindingsschade ten aanzien van niet verrichte werkzaamheden.

Het hof acht de vordering van [appellant] tot gedeeltelijke ontbinding op grond van artikel 6:265 lid 1 in samenhang met artikel 6:80 lid 1 sub b BW toewijsbaar, temeer nu de werkzaamheden inmiddels grotendeels zijn afgemaakt door een andere natuursteenverwerker.

De vordering in oorspronkelijke conventie bedroeg € 7.929,21 (inclusief btw), welk bedrag als volgt is opgebouwd: een beweerdelijke vordering op [geïntimeerden] ad in totaal € 9.128,91 (inclusief btw) minus de daarmee in verrekening te brengen, nog te betalen factuur ad € 1.199,70. De vordering ad € 9.128,91 bestaat uit diverse posten die zijn in te delen in de volgende categorieën:
- nog niet voltooide werkzaamheden;
- ontbindingsschade;
- ten onrechte in rekening gebrachte bedragen;
- ondeugdelijk verrichte werkzaamheden.
Nog niet voltooide werkzaamheden

Nu de overeenkomst ten aanzien van de nog te verrichten werkzaamheden is ontbonden, is de vordering van [appellant] in oorspronkelijke conventie niet toewijsbaar voor zover deze betrekking heeft op de afronding van werkzaamheden door [geïntimeerden] . Als gevolg van de ontbinding is de verplichting van [geïntimeerden] tot het voltooien van de werkzaamheden immers tenietgegaan (artikel 6:271 BW).
Ontbindingsschade; niet verrichte werkzaamheden

[appellant] heeft voor de afronding van de werkzaamheden een andere natuursteenverwerker ingeschakeld. Deze rekent volgens [appellant] per m2 € 4,34 meer dan de met [geïntimeerden] overeengekomen prijs. Dit levert ter zake van de resterende 444 m2 een schade op van 444 m2 x € 4,34 = € 1.926,96, aldus [appellant] .

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Ingevolge artikel 6:277 BW heeft [appellant] recht op vergoeding van de schade die hij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. Het hof acht deze schadepost in beginsel toewijsbaar, met dien verstande dat eerst meer duidelijkheid dient te worden verkregen over het resterende aantal m2, aangezien partijen daarover (innerlijk) tegenstrijdige standpunten innemen.
Ten onrechte in rekening gebrachte en betaalde bedragen; niet verricht (meer)werk en niet geleverde materialen

Als onderdeel van het door hem geclaimde bedrag ad € 7.929,21 (inclusief btw) voert [appellant] een aantal posten op ter zake van in rekening gebrachte en betaalde bedragen voor (nog) niet uitgevoerde werkzaamheden en niet geleverde materialen dan wel ten onrechte in rekening gebracht 'meerwerk'. Het betreft de volgende posten:
Volwassen keukenvloer € 110,-
Te veel in rekening gebrachte m2
badkamer/toilet 1e verdieping € 518,88
In rekening gebrachte gaten boren € 523,95
Te veel in rekening gebracht transport € 550,-
Te weinig geleverde tegelfix € 342,72
Onevenredig prijsverschil Mapai Keraflex € 589,- _________
Totaal exclusief btw € 2.634,55
btw 6% over € 1.702,83 € 102,17
btw 19% over € 931,72 € 177,03
_________
€ 2.913,75

Nu [geïntimeerden] ten aanzien van deze posten geen dan wel onvoldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd, acht het hof genoemd bedrag van € 2.913,75 toewijsbaar.
Schade ten gevolge van ondeugdelijk verrichte werkzaamheden

Krachtens artikel 6:74 BW heeft [appellant] in beginsel recht op vergoeding van schade ter zake van tekortkomingen in de reeds door [geïntimeerden] verrichte werkzaamheden. Het hof zal hierna beoordelen welke schade uit dien hoofde voor vergoeding in aanmerking komt. Daarbij zal het hof de vordering in oorspronkelijke conventie tezamen met de vermeerderde eis in hoger beroep behandelen.

[appellant] beroept zich ter onderbouwing van de door hem gestelde tekortkomingen op het rapport Jabjo (zie hiervoor onder 3.1.9). [geïntimeerden] voert de volgende verweren:
1) [appellant] heeft te laat geklaagd over de kwaliteit van de werkzaamheden (artikel 6:89 BW);
2) [geïntimeerden] is ter zake van de beweerdelijke gebreken niet in gebreke gesteld c.q. in de gelegenheid gesteld om deze gebreken te herstellen.
3) [geïntimeerden] heeft deugdelijk werk geleverd; de expertise en de bevindingen van Jabjo worden betwist.
Schending van de klachtplicht?

[geïntimeerden] voert als verweer dat [appellant] nooit geklaagd heeft over de kwaliteit van de werkzaamheden en haar nimmer heeft gesommeerd om gebreken te herstellen.

[appellant] stelt dat hij onmiddellijk na vaststelling van de gebreken in zijn brief d.d. 20 december 2010 heeft geklaagd. Op 28 maart 2011 heeft [appellant] [geïntimeerden] gesommeerd om herstelwerkzaamheden uit te voeren. Aangezien herstel door [geïntimeerden] is uitgebleven, vordert [appellant] in deze procedure vergoeding van de herstelkosten. Het uit dien hoofde gevorderde bedrag is in hoger beroep aanzienlijk verhoogd, omdat de herstelwijze waarop de vordering in eerste aanleg gebaseerd was, technisch niet mogelijk bleek. Het thans méér gevorderde bedrag ad € 69.858,11 (inclusief btw) is gebaseerd op het rapport Jabjo, dat uitgaat gaat uit van het slopen en opnieuw aanbrengen van de vloer.

Het hof constateert dat in de brief van [appellant] aan [geïntimeerden] d.d. 20 december 2010 (zie hiervoor onder 3.1.5) diverse gebreken in het werk op de 1e verdieping worden kenbaar gemaakt, te weten:
- meerdere tegels liggen niet vlak waardoor hoogteverschil ontstaat ten opzichte van aangrenzende tegels;
- het verband wordt op meerdere plaatsen onderbroken door halve of anderszins gezaagde tegels;
- badkamer 1e verdieping: vensterbank achtergevel te klein gezaagd, vensterbank zijgevel ligt niet waterpas; afwerking bij deurkozijn te ruim gezaagd waardoor extra afwerklatten op kozijn noodzakelijk zijn;
- toilet 1e verdieping: afwerking van de hoek tegen de afspraak niet in verstek gezaagd;
- vloer masterbedroom en aangrenzende ruimten is niet doorlopend gelegd, waarbij aansluiting tussen slaapkamer, badkamer en dressing ontbreekt.

Gelet op het geringe tijdsverloop sinds het vertrek van [geïntimeerden] op 14 december 2010, is het hof van oordeel dat [appellant] met zijn brief d.d. 20 december 2010 ter zake van de daarin genoemde gebreken tijdig heeft geklaagd. [geïntimeerden] heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat [appellant] deze gebreken redelijkerwijs eerder had behoren te ontdekken en, zo ja wanneer en waarom in dat geval het tijdsverloop tussen dat moment en het tijdstip van klagen zolang is geweest dat niet gesproken kan worden van tijdig klagen.
Het beroep van [geïntimeerden] op schending van de klachtplicht faalt derhalve voor zover het deze gebreken betreft.

In zijn brief d.d. 28 maart 2011 (zie hiervoor onder 3.1.8) schrijft [appellant] dat hij - na de verwijdering van de afdekking van de vloeren - gebreken in het werk op zowel de 1e verdieping als de begane grond heeft ontdekt, te weten:
- er is in strijd met de gemaakte afspraken op beide verdiepingen met twee verschillende soorten natuursteen door elkaar gewerkt;
- er is sprake van een hoogteverschil tussen de vloeren in de hal, de woonkamer en de keuken van 2,5 cm;
- er zijn tegels geplaatst met beschadigingen aan de randen.

Het hof is van oordeel dat [appellant] ook ten aanzien van deze gebreken binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW heeft geklaagd. [geïntimeerden] heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat [appellant] deze gebreken redelijkerwijs eerder had behoren te ontdekken en, zo ja wanneer en waarom in dat geval het tijdsverloop tussen dat moment en het tijdstip van klagen zolang is geweest dat niet gesproken kan worden van tijdig klagen.

In het rapport Jabjo worden een aantal andere gebreken genoemd dan in de brieven van [appellant] aan [geïntimeerden] d.d. 20 december 2010 respectievelijk 28 maart 2011, te weten:
Op de eerste verdieping
1) een doorbuiging van de natuursteenvloer van ruim 30 mm als gevolg van het feit dat de natuursteenverwerker de ondervloer niet heeft uitgevlakt;
2) het voegwerk in de natuursteenvloer is niet naar behoren uitgevoerd;
Op de begane grond
3) op de wanden van het toilet en de doucheruimte is het natuursteenverband niet aangehouden;
4) in de woonkamer is de natuursteenvloer in zijn geheel onthecht van de cementdekvloer met als gevolg velerlei opwelvingen, uitkomend voegwerk en holle klankkleuren;
5) de natuursteenvloer in de woonkamer is niet voorzien van dilatatievoegen, met name randisolatie;
6) de uitwendige hoeken in de woonkamer, welke in verstek zijn aangebracht, zijn niet deugdelijk uitgevoerd. (…)
In de kelder annex slaapkamer
7) hier doen zich dezelfde problemen voor als in de woonkamer;
8) aangezien de natuursteenvloer is aangebracht op een vers speciebed, had met constructienetten gewerkt moeten worden.
Nu [geïntimeerden] ten aanzien van de 'nieuwe' gebreken geen afzonderlijk, hierop toegespitst verweer voert, heeft zij naar het oordeel van het hof ook ten aanzien van deze gebreken niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat [appellant] deze gebreken redelijkerwijs eerder had behoren te ontdekken en, zo ja wanneer en waarom in dat geval het tijdsverloop tussen dat moment en het tijdstip van klagen zolang is geweest dat niet gesproken kan worden van tijdig klagen.

Het verweer met betrekking tot de klachtplicht faalt derhalve.
Ingebrekestelling?

[geïntimeerden] betwist dat zij haar werkzaamheden ondeugdelijk heeft verricht. Daartoe voert zij het volgende aan.
Zij is niet betrokken geweest bij het rapport Jabjo en niet uitgenodigd voor het bijwonen van het onderzoek.
[appellant] heeft zelf de tegels verzorgd.
De tegels waren niet maatvast, hetgeen tot een andere verdeling van de tegels leidt dan bij maatvaste tegels.
Bij niet-maatvaste tegels verschillen de hoogte en breedte nogal eens, hetgeen juist het mooie van een natuursteenverband is. Een hoogteverschil van 2 tot 3 mm is gebruikelijk.
Het tegelwerk voldoet aan de normen.
Niet duidelijk is of de klachten de werkzaamheden van [geïntimeerden] of van de nieuw ingeschakelde natuursteenverwerker betreffen.
Voor zover wordt geklaagd over ontbrekende constructienetten: [appellant] heeft niet gekozen voor constructienetten (dat is veel duurder), maar heeft gekozen voor het gebruik van een freesmachine.
Jabjo gaat in haar rapport niet uit van het feit dat de aangeleverde tegels een dikteverschil hadden van 17 tot 21 mm en niet haaks waren geleverd. Bovendien waren de vloeren niet vlak, zodat in de woonkamer met mortel in plaats van de lijmsoort moest worden gewerkt.

Het hof is voornemens om een deskundige te benoemen teneinde deze onderzoek te laten verrichten naar de in het rapport Jabjo genoemde gebreken. Aangezien [geïntimeerden] echter betoogt dat het niet duidelijk is of Jabjo alleen de door haar verrichte werkzaamheden heeft beoordeeld en partijen bovendien elk (innerlijk) tegenstrijdige punten innemen over het aantal m2 dat door [geïntimeerden] respectievelijk de andere natuursteenverwerker is gelegd, zal het hof partijen eerst opdragen om zich hierover bij akte uit te laten. Daarbij dienen partijen nauwkeurig aan te geven in welke vertrekken [geïntimeerden] werkzaamheden heeft verricht en in hoeverre de andere natuursteenverwerker in deze vertrekken afrondende werkzaamheden heeft verricht. Tevens dienen partijen per vertrek de oppervlakte in m2 aan te geven. Bij de te nemen akte kunnen partijen voorstellen doen ten aanzien van de persoon van de te benoemen deskundige.

Het hof zal een meervoudige comparitie van partijen gelasten teneinde naar aanleiding van deze akten met partijen het vervolg van de procedure te bespreken, alsmede een schikking te beproeven.

Het hof zal iedere verdere beslissing, waaronder een beslissing op de grieven 9 en 14, aanhouden.