Uitspraken

[appellant] heeft toelating tot zijn werk gevorderd en doorbetaling van loon, alsmede betaling van te weinig uitbetaald salaris met wettelijke verhoging en onder meer vergoeding van WW/ZW-schade, reiskosten en buitengerechtelijke incassokosten.

In eerste aanleg heeft [appellant] , ter onderbouwing van zijn stelling dat hij voor onbepaalde tijd in dienst is van Hago, aangevoerd dat hij via Services bij project Veolia werkte en dat Services in augustus 2012 failliet is gegaan waarna hij en zijn collega's toen ongeveer een maand niet hebben gewerkt. Vervolgens zijn [appellant] en zijn collega's voor Hago gaan werken. Hij heeft vanaf 1990 dezelfde werkzaamheden verricht met onderbrekingen van minder dan drie maanden. Faillissement staat niet aan opvolgend werkgeverschap in de weg (HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3782, Boekenvoordeel).

De kantonrechter heeft de stelling dat Hago moet worden beschouwd als opvolgend werkgever verworpen. Weliswaar blijkt uit het Boekenvoordeelarrest dat artikel 7:668a lid 2 BW van toepassing kan zijn bij doorstart na een faillissement, maar uit dat arrest volgt niet wanneer dat het geval is. Volgens de kantonrechter is geen sprake van misbruik en is ook niet gebleken van zodanige banden tussen Hago en de oude werkgever dat kennis en inzicht van laatstgenoemde in de geschiktheid van [appellant] kunnen worden toegerekend aan Hago.

Het beroep op de toezegging van [B] dat de arbeidsovereenkomst verlengd zou worden, is gepasseerd omdat van diens bevoegdheid niet is gebleken.

Wel toegewezen is het gevorderde achterstallig salaris c.a., de schadevergoeding en onkostenvergoeding. Buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen, de wettelijke verhoging is gematigd tot 25% en de proceskosten zijn gecompenseerd.

[appellant] heeft drie grieven tegen het eindvonnis ingediend.

Grief I bevat een primair en een subsidiair betoog. Primair voert [appellant] aan dat voor opvolgend werkgeverschap niet is vereist dat Hago de vaardigheden en verantwoordelijkheden van [appellant] kende of daarin inzicht had. De opdrachtgever bleef dezelfde, evenals de plaats van zijn werk, de collega's en de bedrijfsmiddelen waarmee het werk werd verricht. Alleen degene die zijn salaris betaalde werd een ander. Onder verwijzing naar de conclusie van de A-G bij het arrest Wolters/Van Tuinen (HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603) is dat volgens [appellant] voldoende om opvolgend werkgeverschap aan te nemen. [appellant] is voorts van mening dat de kantonrechter had moeten anticiperen op de wijziging van art. 7: 668a lid 2 BW onder de Wet werk en zekerheid (hierna: de Wwz).

Het hof verwerpt het beroep op anticipatie. De nieuwe redactie van artikel 7:668a lid 2 BW zoals dat per 1 juli 2015 is gaan gelden, wijkt zozeer af van wat tot die datum gold, dat het in strijd zou komen met de rechtszekerheid indien het hof het voordien geldende recht opzij zou zetten. De door [appellant] bepleite anticipatie is voorts ook in strijd met het overgangsrecht van de Wwz, dat geen terugwerkende kracht verleent aan bedoeld wetsartikel.

Subsidiair beroept [appellant] zich nu op overgang van de onderneming. Evenals in eerste aanleg stelt hij zich op het standpunt dat hij bij Services in dienst was, maar in hoger beroep voegt hij daaraan toe dat, nu deze vennootschap niet in 2012 is gefailleerd, zijn dienstverband niet is geëindigd door de opzegging van de curator. De werkzaamheden die hij via Services verrichtte op project Veolia zijn door Hago overgenomen en artikel 7:666 BW is in zijn geval niet van toepassing. Hago heeft, door hem en 15 andere collega's die op het project werkzaam waren in dienst te nemen, een economische eenheid uit de arbeidsintensieve sector overgenomen waarvan de identiteit is behouden. Voor overgang van de onderneming is niet vereist dat er rechtstreekse betrekkingen zijn tussen de vervreemder en de verkrijger, zo stelt [appellant] .

Het hof constateert dat [appellant] zijn stelling niet helder onderbouwt. Hij stelt onderdeel te zijn van een economische eenheid van kennelijk 16 man, maar is, voor zover het hof uit de stukken kan opmaken, de enige werknemer die aanvoert dat hij niet bij Facility maar bij Services in dienst was op het moment van faillissement van Facility. Nadat ook Services failliet is gegaan heeft zich bij de curator geen personeelslid met een vordering op Services gemeld, zoals blijkt uit het onder 3.6 weergegeven faillissementsverslag. Uit datzelfde verslag valt af te leiden dat de bestuurder achter de Vehicle-vennootschappen mogelijk naar believen heeft geschoven met personeel. Op zichzelf is dus denkbaar dat, zonder goede reden, alle 15 collega's van [appellant] op het Veolia-project bij Facility waren ondergebracht (zoals de rechtbank met betrekking tot aanvragers van het faillissement van Facility heeft afgeleid uit door hen overgelegde salarisspecificaties) en alleen [appellant] niet, terwijl allen hetzelfde werk bleven doen op het project Veolia. Dat behoort dan niet in de weg te staan aan toerekening van [appellant] aan de betrokken eenheid met 15 Facility-werknemers. Maar als 15 van de 16 personeelsleden geen beroep kunnen doen op de bescherming van artikel 7:662 e.v. BW als gevolg van het faillissement van hun werkgever, dan dient dat ook te gelden voor de werknemer die weliswaar formeel een niet-failliete werkgever heeft, maar stelt onderdeel te zijn van de economische eenheid. [appellant] deelt dan het lot van al het andere personeel in dienst van de uitvoerder van het project, te weten Facility, omdat hij dan ook zou behoren tot de onderneming die in de faillissementsboedel valt en waarvoor ex art. 7:666 BW de regels ter zake van overgang van onderneming niet gelden.

Mocht [appellant] met zijn subsidiaire stelling ook bedoelen dat het project Veolia moet worden beschouwd als een activiteit van Services, en dat via heraanbesteding sprake is van overgang van onderneming van Services op Hago, dan heeft hij die stelling onvoldoende onderbouwd. Het hof sluit, gelet op het onder 3.6 bedoelde faillissementsverslag, niet uit dat binnen de Vehicle-vennootschappen is geschoven met de opdracht van Veolia. Feit is echter dat het faillissement van Facility heeft geleid tot heraanbesteding door Veolia en dat is gesteld noch gebleken dat een van de nog niet failliete Vehicle-vennootschappen heeft getracht dat te voorkomen door te stellen dat zij opdrachtnemer was zodat het faillissement van Facility geen reden was voor heraanbesteding. Nader concreet bewijs van deze aldus ingekleurde stelling heeft [appellant] ook niet aangeboden.

Grief III is gericht tegen de matiging van de wettelijke verhoging tot 25%. Het hof deelt evenwel het oordeel van de kantonrechter op dit punt, zodat deze beslissing in stand blijft.

Nu alle grieven falen, zal het vonnis van de kantonrechter, voor zover daartegen hoger beroep is ingesteld, worden bekrachtigd. [appellant] wordt als de in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de kosten van hoger beroep, aan de zijde van Hago te stellen op € 711,- griffierecht en € 1.788,- (2 punten, tarief II) voor salaris advocaat volgens liquidatietarief en in de door Hago gevorderde nakosten en het nasalaris overeenkomstig dat tarief.