Uitspraken

In hoger beroep heeft [appellante] samengevat gevorderd het eindvonnis te vernietigen, alsnog de vorderingen in conventie toe te wijzen en de vorderingen in reconventie af te wijzen met veroordeling van DGT tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis reeds heeft voldaan, alsook tot betaling van de proceskosten. [appellante] heeft hiertoe vijftien grieven geformuleerd. [appellante] heeft voorts in hoger beroep haar eis verminderd in die zin dat zij haar vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten heeft verlaagd tot een bedrag van € 850.

De grieven 3 tot en met 14 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het door DGT in de memorie van antwoord opgeworpen bezwaar dat niet voldoende duidelijk is waartegen [appellante] heeft gegriefd, passeert het hof nu DGT per grief uitgebreid verweer heeft gevoerd en het hof de grieven niet anders heeft begrepen dan DGT heeft gedaan. Gelet op de samenhang tussen de conventionele en reconventionele vorderingen zal het hof ook de vorderingen, waar zij overlappen, gezamenlijk behandelen.

Partijen bij deze procedure zijn [appellante] en DGT. Verder staat onbetwist vast dat op grond van artikel 14 lid 1 van de statuten van DGT (zie ook artikel 2:250 lid 1 BW) alleen natuurlijke personen tot commissaris kunnen worden benoemd. Dit betekent dat de reconventionele vorderingen sub 3 en 4 (zie onder 3.2) van DGT - die beide verband houden met de commissaris van DGT - alleen al om die reden moeten worden afgewezen, nu vast staat dat [appellante] in ieder geval niet tot commissaris van DGT is benoemd of had kunnen worden. De grieven gericht tegen de in het bestreden vonnis gegeven verklaringen voor recht onder 3.5 (dat [appellante] geen commissaris meer is van DGT) en 3.6 (dat het aanstellingsbesluit om [appellante] tot gedelegeerd commissaris te benoemen nietig is) slagen reeds daarom. Het hof gaat in een ander kader nog nader in op de verhouding tussen AVA-besluiten en de managementovereenkomst.

[appellante] vordert in conventie onder meer een verklaring voor recht dat zij het ontslagbesluit van de AVA van 26 maart 2014 rechtsgeldig heeft vernietigd. Uit de stukken en uit hetgeen is verklaard tijdens de zitting in hoger beroep volgt dat [appellante] de stelling betrekt dat de positie van [de directeur] als commissaris niet los gezien kan worden van de managementovereenkomst. Volgens [appellante] kan de managementovereenkomst eerst worden opgezegd nadat [de directeur] rechtsgeldig als commissaris is ontslagen. [appellante] stelt vervolgens dat het ontslagbesluit van 26 maart 2014 nietig is, althans vernietigbaar, zodat geen rechtsgeldige opzegging van de managementovereenkomst heeft plaatsgevonden. Voor zover zou gelden dat het ontslagbesluit van 26 maart 2014 wel rechtsgeldig is, dan had vervolgens nog de managementovereenkomst moeten worden opgezegd, waarvoor een opzegtermijn van twee weken geldt, aldus [appellante] . DGT stelt zich, kort gezegd en mede ter onderbouwing van haar reconventionele vordering (sub 1, 6, 7, 8 en 10, zie onder 3.2), op het standpunt dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de managementovereenkomst, dat zij om die reden de managementovereenkomst mondeling op 14 februari 2014 heeft ontbonden, subsidiair tegen 28 februari 2014 en meer subsidiair op 26 maart 2014.

Artikel 9 van de managementovereenkomst regelt de voorwaarden waaronder de managementovereenkomst kan worden beëindigd. DGT stelt dat zij de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang mondeling op 14 februari 2014 heeft ontbonden, vanwege de toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de managementovereenkomst. In een dergelijke mogelijkheid voorziet artikel 9 echter niet. Artikel 9, tweede alinea (zie onder 2.2), bepaalt dat beëindiging met onmiddellijke ingang alleen bij defungeren van [de directeur] kan plaatsvinden. Dat sprake is van defungeren (in dezelfde bullet nog verduidelijkt met “of anderszins niet meer beschikbaar zijn”) van [de directeur] is niet dan wel onvoldoende gemotiveerd gesteld. Bovendien heeft DGT de stelling van [appellante] dat [de directeur] zich beschikbaar heeft gehouden voor het uitvoeren van de managementovereenkomst niet betwist. Voor zover hetgeen DGT onder 71 van de memorie van antwoord heeft aangevoerd moet worden begrepen als onderbouwing van een defungeren van [de directeur] , dan volgt het hof dit niet. Onder 71 voert DGT aan dat [appellante] zelf zou hebben aangegeven niet te zullen nakomen (vanwege een vermeende bedreiging door [persoon 2] ) waardoor nakoming blijvend onmogelijk was geworden. Wat er ook zij van deze bedreiging, niet in geschil is dat [appellante] voor het uitvoeren van de werkzaamheden niet afhankelijk was voor toegang tot het kantoor van DGT. Dit volgt alleen al uit het feit dat [appellante] onbetwist heeft gesteld dat zij na 14 februari 2014 in het huis van [de directeur] het rapport van 4 maart 2014 heeft opgesteld. Ook hieruit volgt dat van defungeren van [de directeur] geen sprake was.

Evenmin hebben partijen gezamenlijk de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang tussentijds beëindigd, waarin artikel 9 wel voorziet. Een toerekenbare tekortkoming van [appellante] is volgens artikel 9 geen reden voor beëindiging met onmiddellijke ingang. Wel kan de managementovereenkomst op grond van artikel 9 tussentijds worden beëindigd met inachtneming van een opzegtermijn van twee weken. [appellante] heeft zich (subsidiair) ook op het standpunt gesteld dat bij beëindiging een opzeggingstermijn van twee weken geldt.

DGT heeft (in reconventie subsidiair) gesteld dat de managementovereenkomst tegen 28 februari 2014 is beëindigd. [appellante] heeft dit gemotiveerd betwist door te wijzen op het verslag van de op 14 februari 2014 gehouden bespreking. In dit verslag is opgenomen dat [de directeur] tot nader order als (gedelegeerd) commissaris aanblijft, dat de directie de reguliere werkzaamheden continueert en dat alle aanwezigen hiermee instemmen (zie onder 2.8). Hieruit blijkt geen beëindiging tegen 28 februari 2014. De tijdens de zitting in hoger beroep opgeworpen stelling van DGT dat het verslag van 14 februari 2014 een onjuiste vaststelling van [persoon 3] is geweest, vat het hof op als een nieuwe grond en is gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende twee conclusieleer tardief, tenzij de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel zich voordoen, hetgeen niet het geval is, en zal daarom buiten beschouwing worden gelaten (vergelijk HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 en HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154). Ook de e-mail van 17 februari 2014 (zie onder 2.9) van [persoon 2] aan onder meer [de directeur] biedt geen aanknopingspunt voor een beëindiging tegen 28 februari 2014. Andere stellingen hieromtrent heeft DGT niet ingenomen. Het hof passeert het bewijsaanbod van DGT omdat er onvoldoende concrete stellingen zijn ingenomen die tot toewijzing van deze subsidiaire grond kunnen leiden.

Daarmee komt het hof uit op de meer subsidiaire stelling van DGT (zie onder 4.7) dat de managementovereenkomst per 26 maart 2014 is beëindigd. Het hof begrijpt de stellingen van DGT aldus dat DGT daaraan ten grondslag legt de stelling dat haar advocaat namens haar per brief van 10 maart 2014 de managementovereenkomst met [appellante] heeft beëindigd met inachtneming van een opzegtermijn van twee weken. [appellante] heeft het bestaan en de inhoud van die brief (de beëindiging) niet weersproken (zie onder 24 van de memorie van grieven). Ook heeft [appellante] niet betwist dat het om een confraternele brief gaat en dat om die reden deze brief niet in het geding is gebracht. Dit betekent dat de managementovereenkomst tussentijds met ingang van 26 maart 2014 (rekening is gehouden met twee weken opzegtermijn) is beëindigd.

Nu het hof van oordeel is dat DGT de managementovereenkomst tussentijds heeft kunnen beëindigen (met ingang van 26 maart 2014) op voormelde wijze, komt daarmee ook het belang van [appellante] bij de door haar in conventie gevorderde verklaring voor recht dat het ontslagbesluit van de buitengewone AVA van 26 maart 2014 rechtsgeldig door haar is vernietigd dan wel alsnog vernietigd dient te worden, te ontvallen. Voor de beëindiging van de managementovereenkomst is, zoals hiervoor reeds is geoordeeld, geen besluit van de AVA nodig en [appellante] heeft geen stellingen betrokken waaruit zou kunnen blijken dat haar belang bij (vaststelling van de) vernietiging desondanks nog zou bestaan. Om die reden wordt die vordering afgewezen.

DGT heeft – onder verwijzing naar artikel 4 van de managementovereenkomst – betwist dat zij na opzegging nog enige vergoeding aan [appellante] is verschuldigd, terwijl [appellante] zich op het standpunt stelt dat tijdens de opzegtermijn de managementvergoeding is verschuldigd.

Nu de uitleg van de managementovereenkomst tussen partijen in geschil is, dient deze door uitleg te worden bepaald. Die uitleg dient te geschieden met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Bij die uitleg komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. In het onderhavige geval hebben partijen geen stellingen betrokken over bepaalde gedragingen of geuite verklaringen rond het sluiten van de managementovereenkomst die aanleiding kunnen geven voor een andere dan een taalkundige uitleg. Integendeel, [appellante] heeft verklaard dat de tekst is opgesteld door [persoon 3] , dat [persoon 3] de managementovereenkomst naar haar heeft opgestuurd, dat er volgens haar niets geks in zat en dat zij de managementovereenkomst vervolgens heeft getekend. DGT heeft dit niet betwist. Het hof zal zich daarom met name richten op de betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst in het normale spraakgebruik en op de samenhang en context van de verschillende bepalingen die in dit geding aan de orde zijn.

Artikel 4 met als kopje “Vergoeding” bevat een regeling over de hoogte van de aan [appellante] verschuldigde vergoeding; daarin is bepaald dat indien [appellante] de werkzaamheden niet heeft verricht, zoals bij ziekte, DGT geen vergoeding is verschuldigd. Aan artikel 4 in samenhang gelezen met artikel 9 kan echter niet de betekenis worden gegeven die DGT thans voorstaat. Immers, onverklaard blijft anders waarom in artikel 9 een opzegtermijn van twee weken is opgenomen, indien een tussentijdse beëindiging heeft plaatsgevonden. Zou de uitleg van DGT worden gevolgd dan zou de opzegtermijn uit artikel 9 zinledig zijn; door [appellante] te verhinderen haar werkzaamheden te verrichten, zou DGT de doorbetaling tijdens de opzegtermijn kunnen omzeilen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat artikel 4 niet van toepassing is bij een tussentijdse beëindiging zodat [appellante] op grond van artikel 9 aanspraak kan maken op doorbetaling van de managementvergoeding gedurende de opzegtermijn van twee weken.

Hetgeen DGT nog heeft aangevoerd (vordering sub 5, zie onder 3.2) in relatie tot haar stelling dat niet [appellante] maar [de directeur] als opdrachtnemer van DGT heeft te gelden, kan in het midden blijven nu [de directeur] ten eerste geen partij is bij deze procedure en [appellante] uitsluitend betaling heeft gevorderd op grond van de managementovereenkomst en er geen betaling wordt gevorderd van verleende diensten in de hoedanigheid van (gedelegeerd) commissaris.

[appellante] heeft in hoger beroep de hoogte van haar vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten beperkt tot € 850. De managementovereenkomst bevat geen bepaling over de vergoeding van buitengerechtelijke kosten. DGT is schuldenaar-ondernemer. Het gevorderde bedrag ligt onder de in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde vergoeding en zal – als tevens onweersproken door DGT – worden toegewezen (vergelijk onder meer HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1868).

DGT heeft in reconventie schade gevorderd op grond van een toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de managementovereenkomst door [appellante] . Het hof is van oordeel dat DGT in onvoldoende mate heeft onderbouwd waaruit de tekortkoming van [appellante] heeft bestaan. Het kan DGT worden toegegeven dat de woordkeuze in de bijlage 4 bij het rapport van 4 maart 2014 over [persoon 2] ongelukkig is (DGT, althans haar directeur [persoon 2] , is in het bijzonder gegriefd over de daarin door [appellante] hardop gestelde vraag of de heer [persoon 2] eigenlijk wel handelingsbekwaam is en of hij tijdelijk uit zijn directiefunctie zou moeten worden ontheven, teneinde geen verdere schade aan DGT aan te brengen), maar dit kan niet als een tekortkoming in de uitvoering van de managementovereenkomst worden aangemerkt. Blijkens bijlage 1 bij de managementovereenkomst behoorde het immers onder meer tot Grethers taak als interimmanager binnen een disfunctionerend directieteam, om onder meer belangrijke thema’s/issues te identificeren, belemmerende en bevorderende factoren te benoemen, een plan van aanpak/aanbevelingen op te stellen en disfunctionele ‘tradities en patronen’ op te heffen. Daartoe heeft hij na gesprekken met directieleden, commissarissen, werknemers en relaties van DGT, zijn bevindingen op papier gezet. Dat daarin een deel van de directie onwelgevallige zaken instaan, viel in het licht van de gegeven opdracht te verwachten. Gelet op dat kader heeft DGT onvoldoende gemotiveerd gesteld waarom dat als een tekortkoming van [appellante] moet worden beschouwd. Evenmin is onvoldoende onderbouwd dat de acties – die overigens in overleg met [persoon 3] – zijn ondernomen om [persoon 1] toegang tot het netwerk van DGT te ontzeggen nadat de beslissing tot zijn ontslag was genomen, als een tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van [appellante] kwalificeren. Onweersproken heeft [appellante] aangevoerd dat het gebruikelijk is om direct na het ontslag van een bestuurder de ICT-voorzieningen te blokkeren. [persoon 2] heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht dat hij het e-mailaccount van [persoon 1] onder zijn hoede had genomen. Niet gesteld of gebleken is dat [persoon 2] dit aan [appellante] of andere betrokkenen kenbaar had gemaakt. Dat de acties om de ICT-voorziening van [persoon 1] te blokkeren tot gevolg hebben gehad dat daarmee ook de e-mails van [persoon 2] zelf konden worden bekeken (of dit gebeurd is, is overigens niet gesteld of gebleken), lijkt toch vooral te zijn gekomen door de koppeling die [persoon 2] zelf met de e-mail account van [persoon 1] had gemaakt. Ook dit kan hooguit als een ongelukkige samenloop worden beschouwd, maar kan niet gelden als een tekortkoming in de uitvoering van de managementovereenkomst door [appellante] .

De door DGT gevorderde vergoeding van door haar geleden schade zal worden afgewezen, nu geen (toerekenbare) tekortkoming van [appellante] is vastgesteld. Bovendien missen de gevorderde schadeposten causaal verband met de gestelde tekortkoming van [appellante] . De door DGT geschetste situatie dat de onrust binnen DGT is begonnen na de komst van [appellante] vindt geen steun in de stukken en de ter zitting in hoger beroep afgelegde verklaringen door onder meer [persoon 2] , die heeft verklaard dat het in de zomer van 2013 is misgegaan. De keuze voor [appellante] is juist gemaakt vanwege de al langer bestaande impasse op bestuursniveau binnen DGT. DGT heeft bewijs van haar stellingen omtrent de door haar geleden schade en andere gevorderde bedragen aangeboden. Het hof gaat daaraan voorbij, nu zij geen (voldoende concrete) feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden dan reeds volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen.

Ook de vordering van DGT (sub 12, zie onder 3.2) om [appellante] te veroordelen tot betaling van de kosten in verband met het afgeven van een bankgarantie zal worden afgewezen. Uit het voorgaande volgt dat het door [appellante] gelegde conservatoire beslag rechtmatig was, zodat van vergoeding van daarmee in verband staande kosten aan DGT geen sprake kan zijn. In hoger beroep staat inmiddels ook vast dat [appellante] de bankgarantie na ontvangst van het bestreden vonnis heeft geretourneerd, zodat DGT alleen al daarom geen belang meer heeft bij de daarmee in verband staande vorderingen in reconventie.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven 3 tot en met 14 slagen. Voor zover hiervoor niet reeds aan de orde is gekomen, heeft DGT voor het overige niets aangevoerd dat tot een ander oordeel kan leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienende wordt gepasseerd.