Uitspraken

De kantonrechter heeft in de bestreden (gecombineerde) beschikking (die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard), kort weergegeven, overwogen als volgt. Niet is vast komen te staan dat de arbeidsovereenkomst door opzegging van hetzij [verzoeker] hetzij Napco is geëindigd. Dit betekent dat de kantonrechter het primaire en meer subsidiair door [verzoeker] verzochte zal afwijzen, nu deze verzoeken zijn gegrond op de stellingen van [verzoeker] dat de arbeidsovereenkomst door opzegging is beëindigd. Datzelfde geldt voor de overige verzoeken van [verzoeker] die zijn gegrond op opzegging. Voor het tegenverzoek heeft te gelden dat de gevraagde verklaring voor recht zal worden afgewezen (rechtsoverweging 5.4) . Wat betreft de verzochte betaling van loon over de periode na 1 oktober 2015 heeft de kantonrechter overwogen (rechtsoverweging 5.6) dat niet is komen vast te staan dat [verzoeker] zich beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van arbeid en evenmin geageerd heeft tegen de conclusie van de bedrijfsarts dat van ziekte geen sprake was zodat gelet op bepaalde in artikel 7:726 BW geen aanspraak op loon bestaat. Voorts heeft de kantonrechter overwogen (rechtsoverweging 5.9) dat uit zowel de e-mailberichten van [verzoeker] in aanloop naar de vergadering van 1 oktober 2015, alsmede uit hetgeen tijdens deze vergadering tussen partijen is besproken, en de e-mailwisseling van daarna volgt dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig is verstoord dat van Napco niet in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij weegt de kantonrechter ook mee dat [verzoeker] in zijn brief van 1 oktober 2015 zelf uitgaat van een verstoorde arbeidsverhouding. De e-mailwisseling over het ‘laten liggen van 150k’ en daarin ‘een cruciale rol te kunnen spelen’ heeft vervolgens verder bijgedragen aan de verstoring van de arbeidsverhouding. Alles bij elkaar genomen levert dit een redelijke grond voor ontbinding op zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Herplaatsing op grond van artikel 7:669 lid 1 laatste zin BW van [verzoeker] binnen de organisatie van Napco ligt niet in de rede en er geldt geen opzegverbod. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal dan ook wegens een verstoorde arbeidsverhouding worden toegewezen met ingang van 1 maart 2016. Dit betekent dat de kantonrechter ook de gevraagde wedertewerkstelling zal afwijzen. Het verzoek van Napco om tegen een eerdere datum te ontbinden wordt afgewezen. De kantonrechter heeft daarop de verzoeken van [verzoeker] afgewezen en heeft op verzoek van Napco met ingang van 1 maart 2016 de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen uitgesproken, met bepaling dat in beide zaken partijen ieder de eigen proceskosten dragen. De kantonrechter heeft tenslotte de overige verzoeken van Napco afgewezen.

Met grief 1 komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij geen recht op loon had sinds 1 oktober 2015 omdat hij arbeidsgeschikt was en zich niet beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van arbeid.

De kern van het geschil in hoger beroep vormt daarmee de vraag of [verzoeker] jegens Napco aanspraak kan maken op salaris vanaf 1 oktober 2015, althans een latere datum, tot (uiterlijk) het einde van de arbeidsovereenkomst. Tussen partijen staat vast dat [verzoeker] de arbeid niet heeft hervat. Nu hij geen werkzaamheden heeft verricht bestaat ingevolge het bepaalde in artikel 7:627 BW geen aanspraak op loon, tenzij hij daarop recht zou hebben op grond van het bepaalde in artikel 7:629 BW of artikel 7:628 BW.

Ingevolge artikel 7:629 BW behoudt de werknemer, kort gezegd, de aanspraak op loon in geval sprake is van ongeschiktheid ten gevolge van ziekte. Nu, zoals uit 3.17 blijkt, Napco de ziekmelding van [verzoeker] niet heeft geaccepteerd en heeft betwist dat [verzoeker] arbeidsongeschikt was wegens ziekte, zoals het hof zijn stellingen begrijpt, kan dit twistpunt onbesproken blijven omdat, kort gezegd, [verzoeker] geen verklaring van een deskundige benoemd door het UWV als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW bij zijn verzoek heeft gevoegd. Anders dan [verzoeker] veronderstelt is de verklaring van de bedrijfsarts niet voldoende ter onderbouwing van zijn loonvordering tijdens de beweerde ziekteperiode.

Met grief 1 wordt, zo begrijpt het hof, tevens opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat het verzuim niet een oorzaak kent die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen en dat de loonvordering c.a. over deze periode moet worden afgewezen. De vraag is daarmee of aanspraak bestaat op loonbetaling op grond van artikel 7:628 BW, met andere woorden of het niet werken een omstandigheid is die in redelijkheid ten laste van de werkgever komt.

Het hof stelt voorop dat uit HR 27 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC7669) volgt dat in een geval waarin de werknemer zich erop beroept dat hij als gevolg van situatieve arbeidsongeschiktheid zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, de werknemer feiten en omstandigheden zal moeten stellen en zo nodig aannemelijk zal moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. De Hoge Raad heeft daarbij aangetekend dat de werknemer in een zodanig geval van situatieve arbeidsongeschiktheid in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen.

Het hof beantwoordt in het licht van voormelde maatstaf de onder 5.3 vermelde vraag, anders dan de kantonrechter, deels bevestigend en overweegt daartoe als volgt, waarbij onderscheid dient te worden gemaakt tussen een viertal perioden.

Op 27 oktober 2015 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld, welke ziekmelding Napco niet heeft geaccepteerd. Gelijk hiervoor onder 5.4 is overwogen is de vordering tot betaling van loon c.a. tijdens/wegens ziekte niet toewijsbaar, nu de daartoe vereiste verklaring van een deskundige benoemd door het UWV als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW ontbreekt. Resteert de vraag of sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid. De enkele aanwezigheid van een arbeidsconflict brengt niet mee dat het niet werken van de werknemer voor rekening van de werkgever komt. Dat sprake is geweest van een ziekmakende situatie, zoals [verzoeker] kennelijk bedoelt, zodat zijn niet werken in redelijkheid ten laste van de werkgever dient te komen, is niet voldoende komen vast te staan. Dat Napco [verzoeker] het werken onmogelijk heeft gemaakt, zoals het hof zijn stellingen begrijpt, is ook niet te rijmen met de omstandigheid dat [verzoeker] zich, na de mededeling van de bedrijfsarts dat deze hem niet als ziek beschouwde, naar eigen zeggen onmiddellijk voor werkhervatting heeft gemeld. Weliswaar heeft [verzoeker] gemeend dat sprake was van ontslag op staande voet, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, en heeft hij mede daardoor zijn gedrag laten bepalen, maar dat betekent niet dat aanspraak op loon bestaat als geen arbeid wordt verricht. Gelet op de onder 5.6 weergegeven maatstaf waarbij de stelplicht van de werknemer wordt benadrukt, is het hof van oordeel dat [verzoeker] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk gemaakt die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Enige informatie en onderbouwing van zijn medische situatie, bijvoorbeeld door middel van verklaringen van de behandelende sector, ontbreekt. Dat de arbeidsrelatie tussen partijen zodanig was verstoord dat werkhervatting was uitgesloten is, gelijk hierboven is overwogen, niet komen vast te staan. Het hof betrekt bij dit oordeel tevens het hiervoor onder 5.8 weergegeven bericht van de werkgever dat hij niet snapt dat [verzoeker] niet al lang het werk heeft hervat en hem vraagt te laten weten of hij maandag aan het werk zal gaan. [verzoeker] heeft daarop geantwoord, zoals weergegeven in 3.12, dat er geen arbeidsovereenkomst meer bestaat en dat er dus ook geen reden is om te komen werken. Op 2 november 2015 voegt [verzoeker] daar aan toe dat ingeval zijn arbeidsovereenkomst nog zou bestaan hij de draad weer zou kunnen oppakken, maar hij stelt daarbij als voorwaarde dat Napco/ [de directeur] hem het vertrouwen zou moeten teruggeven. In zijn e-mail van 4 november 2015 stelt hij nadere voorwaarden, onder andere met betrekking tot de (positie van) nieuwe controller, die in zijn ogen zijn plaats had ingenomen. [verzoeker] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling aangevoerd dat hij helemaal geen voorwaarden heeft gesteld, maar enkel een goed gesprek verlangde waarin de werkgever in ieder geval het vertrouwen in hem zou uitspreken omdat hij op 1 oktober 2015 ten overstaan van andere medewerkers was geschoffeerd. Het hof constateert dat partijen getracht hebben een afspraak voor een dergelijk gesprek te maken. Een eerste afspraak stond gepland voor 10 november 2015 maar de werkgever heeft deze afspraak verzet. [de directeur] heeft toegelicht bij gelegenheid van de mondelinge behandeling dat op dat moment een leveranciersstop dreigde en dat hij om die reden zijn bezoek aan Nederland moest verplaatsen, hetgeen door [verzoeker] onbestreden is gebleven zodat het hof van de juistheid hiervan uitgaat. Het hof acht dit een voldoende reden voor uitstel van het gesprek. Napco heeft daarna veel moeite gedaan om alsnog een gesprek te doen houden op 16 of 17 november 2015, zoals hiervoor weergegeven onder 3.18 - 3.23. Uit de vaststaande feiten volgt dat [verzoeker] dit nieuwe gesprek heeft afgewezen omdat het te laat was in verband met de start van de procedure (3.20). [verzoeker] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling toegelicht dat hij na het afzeggen van de afspraak van 10 november 2015 in overleg met zijn advocaat heeft afgesproken de procedure te starten waardoor een nieuwe afspraak voor hem te laat kwam en hij daartoe ook niet bereid meer was. Wat er van zij dat hij daarbij heeft gehandeld op advies van zijn advocaat - hetgeen immers elk geval voor zijn risico komt - het hof concludeert hieruit dat [verzoeker] uiteindelijk daarmee zelf een gesprek in die periode onmogelijk heeft gemaakt. Dit kan hij de werkgever niet verwijten. Het hof overweegt voorts dat, voor zover sprake zou zijn geweest van situatieve arbeidsongeschiktheid, van een werknemer mag worden verwacht dat hij alle medewerking verleent aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen, zoals de Hoge Raad in het onder 5.5 aangehaalde arrest heeft overwogen (rechtsoverweging 3.5.3 slot). Daaraan heeft het ontbroken. De vordering tot betaling van loon moet over deze periode dan ook als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

De bedrijfsarts heeft vervolgens op 23 november 2015 telefonisch gesproken met [verzoeker] en geconstateerd dat er geen sprake is van ziekte of gebrek. Hij heeft geadviseerd om de ziekmelding per 23 november 2015 af te sluiten. [verzoeker] heeft zich hiermee verenigd. [verzoeker] heeft aangevoerd dat zijn voormalige gemachtigde bij brief van 27 november 2015 heeft gemeld dat hij zich beschikbaar hield om op eerste verzoek werkzaamheden te verrichten. Napco heeft ten verwere aangevoerd dat zij die brief nooit heeft ontvangen. Wat daarvan zij, naar het oordeel van het hof is in deze periode sprake van een andere situatie dan de hieraan voorafgaande periode. De bedrijfsarts heeft immers geadviseerd de werknemer uit te nodigen voor een gesprek op korte termijn om tot een oplossing te komen van de verstoorde arbeidsrelatie en dat indien dat door beiden zou worden gewenst een driegesprek ingezet zou kunnen worden. Tussen partijen staat vast dat dit gesprek niet heeft plaatsgevonden en dat Napco daartoe ook geen enkel initiatief heeft ondernomen, hetgeen in het kader van het goed werkgeverschap na dat advies van de bedrijfsarts op haar weg had gelegen. Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden het niet verrichten van arbeid voor rekening van Napco dient te komen. De vordering tot betaling van loon over deze periode is daarmee toewijsbaar. Grief 1 slaagt in zoverre.

Het hof is van oordeel dat het onder 5.10 overwogene ook geldt voor de laatste in het geding zijnde periode. Daarbij komt dat tussen partijen vaststaat dat [verzoeker] zich op
14 januari 2016 beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van de bedongen arbeid en dat hij daartoe niet is opgeroepen of toegelaten. De vordering tot betaling van loon over ook deze periode is daarmee toewijsbaar. Grief 1 slaagt ook in zoverre. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen faalt de grief voor het overige.

In aansluiting op hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de vakantietoeslag en de vakantiedagen toewijzen over de periode waarover loon zal worden toegewezen, te weten van 23 november 2015 tot 1 maart 2016. De grieven 2 en 3 slagen in zoverre.

Over het toe te bewijzen loon, de vakantietoeslag en vakantiedagen zal het hof de wettelijke verhoging toewijzen ten belope van 10%. Voor een ander percentage ziet het hof in de omstandigheden van het geval geen aanleiding.

Voor wat betreft de gevorderde netto onkostenvergoeding overweegt het hof als volgt. Uit artikel 7 van de arbeidsovereenkomst leidt het hof af dat onderscheid dient worden gemaakt tussen de “vaste netto reiskostenvergoeding” ten behoeve van het woon-werkverkeer, als omschreven in het eerste lid en de in het derde lid van artikel 7 genoemde vaste verblijfskostenvergoeding van € 900,- netto per maand ten behoeve van het reizen naar de fabriek in Bosnië. Nu de in het eerste lid genoemde reiskostenvergoeding een vaste vergoeding betreft zal het hof deze toewijzen over de periode waarover ook loon toewijsbaar is geoordeeld, zijnde 23 november 2015 tot 1 maart 2016. Het hof begrijpt dat dit ziet op een bedrag van € 600,- per maand. De vergoeding van het derde lid ten bedrage van
€ 900,- per maand zal het hof afwijzen nu deze vergoeding krachtens de genoemde bepaling uitdrukkelijk strekt om naar de fabriek in Bosnië te reizen. Tussen partijen staat vast dat [verzoeker] geen werkzaamheden heeft verricht en dus ook niet deze kosten heeft gemaakt. De enkele omstandigheid dat over een ‘vaste’ onkostenvergoeding wordt gesproken is onvoldoende voor toewijzing. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [verzoeker] de vergoeding in de periode mei tot en met september 2015 heeft ontvangen zonder dat de vraag werd gesteld of de kosten waren gemaakt.

De vordering tot betaling van de pensioenpremie over de periode 1 mei tot 1 oktober 2015 zal worden afgewezen nu de vordering door [verzoeker] onvoldoende is gemotiveerd en onderbouwd in het licht van de gemotiveerde betwisting zijdens Napco. Enig inzicht van de zijde van de pensioenverzekeraar is niet door [verzoeker] verschaft. De premieafdracht over de periode 23 november 2015 tot 1 maart 2016 is niet aan de orde, omdat [verzoeker] dit niet vordert. Met [verzoeker] is het hof van oordeel dat de verplichting tot afdracht van pensioenpremies over die periode wel volgt uit het oordeel van het hof over de aanspraak van [verzoeker] op loon over die periode. Uit het verweerschrift in hoger beroep sub 49 slot maakt het hof op dat Napco daartoe ook alsnog bereid is, nu het hof anders dan de kantonrechter over dat deel van het tijdvak alsnog loon toekent.

Ook het verzoek om een billijke vergoeding zal worden afgewezen nu het hof geen ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever heeft kunnen vaststellen. Dat Napco op enkele momenten gehandeld heeft in strijd met hetgeen een goed werkgever betaamt, brengt nog niet met zich dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen dat geleid heeft tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 sub c BW. Daartoe zijn te weinig concrete relevante feiten en omstandigheden aangevoerd. De omstandigheden dat [verzoeker] geen transitie- en evenmin de contractuele vergoeding toekomt en dat hij geen WW-rechten heeft opgebouwd, zijn daartoe niet toereikend. Dat hij door het aanvaarden van de baan bij Napco als zzp'er zijn netwerk niet heeft kunnen onderhouden, zoals hij heeft aangevoerd, is volstrekt onvoldoende onderbouwd. Dat Napco bewust heeft aangestuurd op verstoring van de arbeidsrelatie is niet gebleken. Ook als juist zou zijn dat [de directeur] [verzoeker] niet in de vergadering van 1 oktober 2015 ten overstaan van zijn collega’s had moeten bevragen omtrent de overmaking van een bedrag naar zijn eigen rekening, dan nog was het vertrek - van ontslag was immers geen sprake zoals in rechte vast staat - en de handelwijze van [verzoeker] daarna een overtrokken reactie. Van een van de door de wetgever genoemde voorbeelden in de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3, pagina 34 e.v.) van ernstig verwijtbaar handelen is, anders dan [verzoeker] kennelijk veronderstelt, ook geen sprake. Van laakbaar gedrag van de werkgever waardoor een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan hetgeen onvermijdelijk tot het ontslag van de werknemer leidde, is immers niet gebleken. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden waarbij is overwogen dat juist van Napco niet kon worden gevergd dat deze werd voortgezet. Daarbij heeft de kantonrechter overwogen, samengevat, dat de uitlatingen van [verzoeker] hebben bijgedragen aan de verstoring van de arbeidsverhouding.

Het hoger beroep slaagt deels en de beschikking moet in zoverre worden vernietigd. De vordering tot betaling van loon c.a. is vanaf 23 november 2015 tot het einde van de arbeidsovereenkomst toewijsbaar zoals hierna zal worden bepaald. De vordering ter zake van de netto onkostenvergoeding is deels toewijsbaar zoals hierna zal worden bepaald. De wettelijke verhoging is bepaald op 10% van de openstaande bedragen. De vorderingen terzake van pensioenpremie en billijke vergoeding zijn terecht afgewezen. In zoverre faalt het hoger beroep.

Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.