Uitspraken

De Inspecteur heeft zich in hoger beroep primair op het standpunt gesteld dat -zakelijk weergegeven - de in 2005 verstrekte lening als een onzakelijke lening moet worden gekwalificeerd, zodat een verlies op de hoofdsom van die lening niet aftrekbaar is.

Indien de lening in het jaar 2005 een zakelijk karakter heeft, dan is - zo stelt de Inspecteur subsidiair - dat karakter als direct gevolg van de op 22 februari 2007 verstrekte geldlening van [L] een onzakelijke lening geworden (“van kleur verschoten”). Met betrekking tot deze door [L] verstrekte lening zijn wel zekerheidsrechten gevestigd (hypotheekverlening en pandrecht op de aandelen). Belanghebbende heeft op dat moment voor de door hem verstrekte lening geen aanvullende zekerheden verlangd en daarmee bewust aanvaard dat zijn lening een lagere waarde kreeg.

Voor het geval de Inspecteur op al deze onderdelen in het ongelijk zou worden gesteld, heeft de Inspecteur niet weersproken dat de ter zake van de geldverstrekking door belanghebbende aan [F] overeengekomen rente zakelijk kan worden vastgesteld door het alsnog in aanmerking nemen van de onder 2.13 hiervóór genoemde correctie.

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat - eveneens zakelijk weergegeven - de door hem aan [F] verstrekte lening een zakelijke lening is, zij het dat de ter zake van die lening bedongen rente lager dan zakelijk was vastgesteld, welke onzakelijkheid van de rente evenwel door middel van het alsnog in aanmerking nemen van een zakelijke vergoeding (zie onderdeel 2.13 hiervóór) kan worden gecorrigeerd. Aangezien er sprake is van een verlies op een niet-onzakelijke lening die valt onder de terbeschikkingstellingsregeling van box I, is dat verlies in box I aftrekbaar, aldus belanghebbende.

De Rechtbank stelt voorop dat op de Inspecteur de bewijslast rust ter zake van feiten en omstandigheden waaruit de onzakelijkheid van de geldlening volgt. De Rechtbank acht de Inspecteur niet erin geslaagd dat bewijs te leveren. Immers, uit het vorenoverwogene volgt dat [J] , een onafhankelijke derde, bereid was om onder de in 2.6 hiervóór weergegeven voorwaarden, behoudens de aldaar genoemde zekerheden, een geldlening van € 200.000 aan belanghebbende te verstrekken en dat belanghebbende die gelden onder parallelle voorwaarden heeft doorgeleend aan [F] . Feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat een onafhankelijke derde die [F] de desbetreffende gelden zou lenen tegen andere voorwaarden, niet-zijnde een hogere rentevergoeding, dan de voorwaarden die feitelijk door belanghebbende en [F] zijn overeengekomen, zijn niet aannemelijk gemaakt. Die aannemelijkheid volgt ook niet uit de door de Inspecteur in het geding gebrachte (hoofdzakelijk: fiscaal-)financiële gegevens betreffende [F] , mede gezien (1) de koopsom die onafhankelijke partijen zijn overeengekomen ter zake van het resterende 50%-belang in [G] en (2) hetgeen belanghebbende onweersproken heeft gesteld ten aanzien van de onder 4.5 hiervóór genoemde verwachte opdracht.

Gezien het vorenoverwogene moet de geldlening die belanghebbende aan [F] heeft verstrekt als zakelijk in de onderwerpelijke zin worden gekwalificeerd. Daarvan uitgaande, is het door belanghebbende ter zake van die lening geleden verlies aftrekbaar. Aangezien de Inspecteur de door belanghebbende voorgestane rentecorrectie van € 2.000 (zie onderdeel 2.13 hiervóór) als zodanig niet heeft weersproken, zal de Rechtbank van de juistheid van die correctie uitgaan.”

Het Hof stelt voorop dat indien een crediteur geld uitleent aan een vennootschap waarvan hij aandeelhouder is en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt met de bedoeling zijn belang als aandeelhouder te dienen, er sprake is van een onzakelijke lening. Een eventuele afwaardering van een dergelijke lening kan niet ten laste van het inkomen uit werk en woning (box 1) worden gebracht. In het geval er geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zonder dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening daardoor in wezen winstdelend zou worden, moet ervan uit worden gegaan dat de crediteur dit risico heeft aanvaard met de bedoeling zijn belang als aandeelhouder te dienen (Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR :2011:BN3442; BNB 2012/37). De bewijslast van de onzakelijkheid van de lening rust op de Inspecteur. Dat onduidelijk is wanneer deze lening schriftelijk is vastgelegd is dan ook voor de beslechting van het geschil niet (meer) van belang.

Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur met hetgeen hij naar voren heeft gebracht, gelet op het gemotiveerd weerspreken daarvan door belanghebbende, niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende bij het verstrekken van de lening in 2005 een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet zou hebben aanvaard. Dienaangaande overweegt het Hof dat de beoordeling of sprake is van een lening waarbij belanghebbende een onzakelijk debiteurenrisico op zich heeft genomen, moet worden geabstraheerd van de overeengekomen rente. Immers, ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de bepaling van het terbeschikkingstellingsresultaat moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening, vergelijk het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011.

Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat de geldlening van [J] bestemd was voor [F] , dat de geldverstrekker [J] daarvan wetenschap had en dat deze ook kennis had van de financiële positie waarin [F] en [G] toentertijd verkeerden. [J] is in dit opzicht te beschouwen als een onafhankelijke derde die zelfstandig en met deskundigheid, als jarenlang en succesvol werkzaam (geweest) in dezelfde branche, heeft getoetst of het verantwoord was om een bedrag van € 200.000 te leen te geven met het hem bekende doel. In het jaar 2005 was, zo heeft belanghebbende gesteld, sprake van een mogelijke opdracht voor [G] in een uit te voeren project in België. Weliswaar heeft de Inspecteur die verwachting betwist, maar het Hof ziet geen reden te twijfelen aan de consistente verklaringen van belanghebbende over deze verwachte opdracht. Voorts heeft belanghebbende onweersproken gesteld dat de verkrijging van het 50 percentpakket aandelen in [G] van de andere aandeelhouders, vader en zoon [K] , tegen een zakelijke prijs is geschied. Het Hof acht dit aannemelijk en acht in het verlengde van het vorenstaande aannemelijk dat [J] daarvan weet heeft gehad en dat hij kennelijk geen bezwaren had tegen de voormelde prijs. Ware het anders, dan zou hij de geldlening niet aan belanghebbende hebben verstrekt. Ook vindt het Hof steun voor het standpunt van belanghebbende dat ondanks een gering negatief vermogen van [G] ultimo 2004 sprake was van een gunstig perspectief voor die vennootschap, in de omstandigheid dat in het jaar waarin de lening werd verstrekt, sprake was van een aanzienlijke omzetstijging ten opzichte van het voorafgaande jaar (van € 2.264.476 in het jaar 2004 naar € 3.647.110 in het jaar 2005).

De Inspecteur heeft zich (subsidiair) op het standpunt gesteld dat de lening in 2007 een onzakelijk karakter heeft gekregen nu belanghebbende heeft berust in de lening welke [L] op 22 februari 2007 aan [G] heeft verstrekt en daarbij zekerheden heeft bedongen welke niet aan de lening van belanghebbende zijn verbonden. Belanghebbende heeft gemotiveerd bestreden dat hij door zijn niet handelen of nalaten (“berusten”) het karakter van de lening van kleur heeft doen verschieten.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 2013, nr. 12/03088, ECLI:NL:HR:2013: BZ2735, blijkt dat de bewijslast met betrekking tot het onzakelijk worden van de lening bij de Inspecteur rust. Deze dient feiten en/of omstandigheden aannemelijk te maken dat en op welk moment een zakelijk handelende geldverstrekker die in soortgelijke omstandigheden als belanghebbende verkeerde - met het inzicht in de financiële omstandigheden waarin [F] en haar deelnemingen zich in het voorjaar van 2007 bevonden - maatregelen zou hebben getroffen om zijn rechten uit de geldlening veilig te stellen. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof ter staving van zijn standpunt onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangedragen om zijn standpunt overtuigend te ondersteunen. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, gegeven de feitelijke situatie waarin hij, [F] en haar deelnemingen zich bevonden na het verliesjaar 2006, feitelijk geen andere keuze had dan om akkoord te gaan met de lening van € 400.000 en de daarbij bedongen zekerheden. Bij het niet doorgaan van deze laatste lening zouden [F] en de gelieerde vennootschappen mogelijk in een faillissement zijn terechtgekomen. [F] en haar deelnemingen hebben over het jaar 2006 een groot verlies geleden waarna additionele middelen van derden noodzakelijk waren geworden teneinde de activiteiten te kunnen voortzetten. Belanghebbende heeft in dat verband onweersproken gesteld dat de ontwikkeling van het grote project in België (het verzorgen van nieuwe interieurs in te renoveren vakantiewoningen op een vakantiepark), en de daaruit mogelijk voortkomende opdracht, nog liep en dat daartoe in de voorbereiding werkkapitaal nodig was. Dat dit project ten gevolge van de economische crisis uiteindelijk geen doorgang heeft gevonden maakt het vorenstaande niet anders. Hetgeen belanghebbende heeft gesteld acht het Hof ook overigens geloofwaardig. Aldus heeft belanghebbende door te berusten in het vestigen van zekerheidsrechten ten gunste van [L] in 2007 - anders dan de Inspecteur heeft gesteld - niet onzakelijk gehandeld, in het bijzonder niet door zelf geen zekerheiden te verlangen voor zijn uit het jaar 2005 stammende lening. Bijgevolg faalt ook het subsidiaire standpunt van de Inspecteur.