3 Feiten en achtergronden
3.1
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof onder meer het volgende gebleken.
3.2
Verzoekster is - naar eigen zeggen - in 2013 opgericht. De aandelen zijn in handen van een dochter van [D] . Laatstgenoemde is de bestuurder van verzoekster.
3.3
Bij brief van 24 februari 2015 is door de kantonrechter aan verzoekster het volgende medegedeeld:
'Naar aanleiding van de door u toegezonden stukken en hetgeen is besproken tijdens de kennismakingsgesprekken op 29 oktober 2014 en 17 februari 2015, heeft de kantonrechter besloten dat [verzoekster1] BV aan de kwaliteitseisen voldoet en
benoembaar
is als bewindvoerder, mentor en curator.'
3.4
Bij beschikking van 8 oktober 2015 heeft de kantonrechter, op de grond dat sprake is van verkwisting en/of het hebben van problematische schulden bij de rechthebbende, over alle tegenwoordige en toekomstige goederen die toebehoren aan de rechthebbende een bewind in de zin van artikel 1:431 Burgerlijk Wetboek (BW) ingesteld en verzoekster tot bewindvoerder benoemd.
3.5
Bij brief van 14 december 2015 heeft de kantonrechter verzoekster gewezen op de verplichting om jaarlijks stukken in te dienen waaruit blijkt dat nog steeds aan de kwaliteitseisen wordt voldaan. Verder deelt de kantonrechter mee dat hij nog graag de accountantsverklaring (samenstellingsverklaring) met betrekking tot de jaarrekening 2014 ontvangt, alsmede het accountantsverslag en de zogenoemde 'eigen verklaring' van verzoekster over het afgelopen jaar. In dat verband heeft de kantonrechter verwezen naar de artikelen 1:386 lid 1, 1:383 lid 8, 1:445 lid 4 BW en 11 lid 8 Besluit Kwaliteitseisen curatoren, beschermingsbewindvoerders en mentoren (:het Besluit). De kantonrechter heeft verzoekster een termijn gegeven voor indiening van de stukken tot 1 februari 2016.
3.6
Bij brief van 12 februari 2016 heeft de kantonrechter de brief van 14 december 2015 in herinnering gebracht bij verzoekster en vastgesteld dat de stukken niet zijn ingediend. Daarbij is een nieuwe termijn gesteld voor indiening van de stukken vóór 1 maart 2016 en is opgemerkt dat uiterlijk 1 april 2016 aan de kwaliteitseisen dient te zijn voldaan. Tevens merkt de kantonrechter op dat bij de huidige stand van zaken niet aan de kwaliteitseisen wordt voldaan en dat verzoekster daarom in beginsel niet meer benoembaar zal zijn per 1 april 2016 en eventueel zelfs ontslag in alle dossiers zal moeten volgen.
3.7
Op 8 maart 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [D] en de kantonrechter waarbij de kantonrechter heeft verzocht om inzage in de financiële situatie van [D] als persoon en de kansen en risico’s daarbij. Dit naar aanleiding van het feit dat de kantonrechter was gebleken dat het pand waarin verzoekster was gevestigd, samen met andere panden, op 9 maart 2016 geveild zou gaan worden. [D] heeft bij brief van 17 maart 2016 (welke brief zonder aanhef tot de gedingstukken behoort) onder andere een exposé gegeven - naar het hof begrijpt - over een bepaalde vorm van misleiding rondom de koop van onroerende zaken zonder op duidelijke wijze het verband te duiden met zijn eigen financiële situatie en de veiling van 9 maart 2016. Daarnaast is er informatie opgenomen over huidige en ex-medewerkers van verzoekster.
3.8
Naar aanleiding van voornoemde brief heeft de kantonrechter, namens deze de juridisch medewerker [E] , bij brief van 18 maart 2016 medegedeeld dat nog de volgende stukken ontbreken:
- jaarlijks verslag accountant (rapport feitelijke bevindingen)
- diploma’s, bewijzen van jaarlijkse scholing van dhr. [D] ;
- uittreksel KvK;
- een getekende Eigen Verklaring bewindvoerder/curator;
- uitbreiding van de aansprakelijkheidsverzekering met de zogenaamde uitloopregeling.
3.9
Bij brief van 21 maart 2016 heeft [D] /verzoekster een laatste kans gekregen om uiterlijk op 29 maart 2016 openheid van zaken te geven. Namens de kantonrechter is erop gewezen dat in de brief van 17 maart 2016 een helder door stukken onderbouwd beeld van de financiële situatie van [D] en de gang van zaken rond de volgens [D] afgeblazen veiling mist. Daarbij heeft de kantonrechter opgemerkt dat uit de site van [F] zou kunnen worden opgemaakt dat de veiling wel doorgang heeft gevonden. Voorts heeft de kantonrechter onder verwijzing naar de brief van 18 maart 2016 meegedeeld dat de stukken nog immer niet volledig zijn en dat hij graag kopieën van diploma's van de medewerkers ontvangt, voor zover nog niet overgelegd.
3.10
Tot de stukken behoort een Jaarlijks verslag van de accountant drs. [G] RA gedateerd 26 mei 2016. In een bijlage van 26 mei 2016 heeft de accountant de noodzakelijke verbeteringen opgesomd overeenkomstig artikel 11 lid 5 van het Besluit.
3.11
Op 5 juli 2016 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen de kantonrechter en de heer [D] .
3.12
Namens verzoekster is bij brief van 8 juli 2016 aan de kantonrechter een toelichting gegeven op de opleiding van [D] en de verwerking van de aanbevelingen van de accountant. Daarop is bij brief van 19 juli 2016 door de kantonrechter gereageerd in de strekking dat nog steeds niet aan de kwaliteitseisen wordt voldaan, zoals eerder vastgesteld. Kort samengevat constateert de kantonrechter de volgende tekortkomingen:
- de aansprakelijkheidsverzekering is nog niet in orde;
- er is nog geen actie ondernomen naar aanleiding van de door de accountant
geadviseerde verbeteringen;
- niet vastgesteld kan worden dat de medewerkers van verzoekster voldoen aan de
opleidingseisen;
- er is sprake van een zwaar verliesgevende situatie van verzoekster en hoge
verplichtingen waardoor de belangen van cliënten in gedrang kunnen komen;
- de positie van [D] ten opzichte van verzoekster is onduidelijk gebleven nu
kennelijk sprake is van betrokkenheid van een andere vennootschap die voor de inzet
van [D] van verzoekster een management fee ontvangt;
- de twijfels worden versterkt door onjuiste mededelingen over de openbare
verkoop/veiling van het kantoorpand in [A] en de onduidelijke situatie van onroerende zaken van [D] in Duitsland
3.13
Namens verzoekster is bij brief van 29 juli 2016 door haar toenmalige advocaat mr. J. Nijenhuis gereageerd op de brief van de kantonrechter van 19 juli 2016.
3.14
Door de kantonrechter is daarop bij brief van 29 augustus 2016 gereageerd in de strekking dat de aansprakelijkheidsverzekering geen issue meer is maar dat nog steeds niet vastgesteld kan worden dat door de medewerkers aan de opleidingseisen wordt voldaan, dat de aanbevelingen van de accountant nog steeds niet volledig zijn opgevolgd (waarbij met name het feit dat het betalingsverkeer nog niet op juiste wijze is geregeld zwaar weegt) en dat nog steeds niet voldoende duidelijkheid is verschaft over de financiële situatie van verzoekster en [D] en daarover geen volledige informatie is verschaft, met name rondom het pand in [A] waarin het bedrijf is gevestigd en ten aanzien waarvan [D] thans stelt dat het nog steeds zijn eigendom is. De brief van de accountant van [D] kan de zorgen daarover niet wegnemen. In die brief heeft de kantonrechter voorts onder meer opgemerkt dat verzoekster op grond van de overgangsregeling twee jaar de tijd heeft gehad vanaf 1 april 2014 om aan de kwaliteitseisen te voldoen en dat slechts in zeer bijzondere omstandigheden van die termijn kan worden afgeweken.
3.15
In de bestreden beschikking is vervolgens beslist als hiervóór onder 1.2 vermeld met de overweging dat bij brief van 19 juli 2016 is vastgesteld dat verzoekster niet voldoet aan het Besluit zodat er gewichtige redenen zijn om verzoekster ambtshalve te ontslaan als bewindvoerder.
5 De motivering van de beslissing
5.1
Aan de orde is het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking.
5.2
Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.
5.3
Het hof stelt het volgende voorop, onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012:
( i) De verzoeker moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking.
(ii) Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een beschikking moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van de beschikking. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.
(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
[(iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn verzoek ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.]
5.4
De motivering van het schorsingsverzoek van verzoekster komt in de kern hierop neer dat volgens verzoekster haar belang bij schorsing zwaarder dient te wegen dan het belang bij tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking in afwachting van de beslissing in hoger beroep in de bodemprocedure, gelet op de gevolgen voor de bedrijfsvoering en de inhoudelijke bezwaren van verzoekster tegen de bestreden beschikking.
De overwegingen van het hof
5.5 Ingevolge artikel 1:448 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de kantonrechter een bewindvoerder ontslaan hetzij op eigen verzoek, hetzij wegens gewichtige redenen of omdat hij niet meer voldoet aan de eisen om bewindvoerder te kunnen worden, zulks op verzoek van de medebewindvoerder of degene die gerechtigd is onderbewindstelling te verzoeken als bedoeld in artikel 432, eerste en tweede lid, dan wel ambtshalve.
Overeenkomstig het vijfde lid kan de kantonrechter, in geval van ontslag wegens gewichtige redenen of omdat de bewindvoerder niet meer voldoet aan de eisen om bewindvoerder te kunnen worden, bepalen dat geen verdere rekening en verantwoording behoeft te worden afgelegd. Tevens kan de kantonrechter de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de bewindvoerder, en alle aan de rechthebbende toekomende goederen in beslag nemen. Daartoe kan hij elke plaats betreden.
5.6
In de toelichting bij voormeld artikel en in de jurisprudentie en literatuur worden als voorbeeld van gewichtige redenen voor ontslag van een bewindvoerder genoemd het voeren van een slecht bewind en/of nalatigheid waardoor het vermogen van de rechthebbende negatief wordt geraakt, nalatigheid bij het insturen van de rekening en verantwoording of informeren van de kantonrechter en het niet informeren van de rechthebbende (art. 5 leden 5 en 6 van het Besluit kwaliteitseisen). Onderscheiden dienen te worden de gewichtige redenen als grond voor het ontslag en het niet meer voldoen aan de kwaliteitseisen.
5.7
Op grond van artikel 1:435 lid 3 BW respectievelijk 1:452 lid 3 BW volgt de rechter bij de benoeming van de (nieuwe) bewindvoerder en/of mentor de uitdrukkelijke voorkeur van respectievelijk de rechthebbende en/of betrokkene, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. Op grond van artikel 1:435 lid 4 BW respectievelijk 1:452 lid 4 BW wordt, tenzij het derde lid is toegepast, indien de rechthebbende en/of betrokkene is gehuwd of een andere levensgezel heeft, bij voorkeur de echtgenoot of de andere levensgezel tot bewindvoerder en/of mentor benoemd. Is de vorige zin niet van toepassing, dan wordt bij voorkeur een van zijn ouders, kinderen, broers of zusters tot bewindvoerder en/of mentor benoemd.
5.8
Overeenkomstig artikel 1:435 lid 7 BW komt een andere persoon dan in het vierde lid bedoeld, die ten behoeve van drie of meer personen bewindvoerder, curator of mentor is, alleen dan voor benoeming in aanmerking indien deze wat zijn bedrijfsvoering en scholing betreft, alsmede, voor zover van toepassing, de werving, de scholing en begeleiding van en het toezicht op de personen door wie hij de taken van een bewindvoerder uitoefent, voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen kwaliteitseisen, alsmede aan de verplichtingen bedoeld in artikel 436, vierde lid, en artikel 15i van boek 3.
Het achtste lid bepaalt dat de persoon, bedoeld in het zevende lid, aan de rechter die hem benoemt, overlegt:
a. zijn verklaring dat hij aan de in het zevende lid bedoelde kwaliteitseisen en verplichtingen voldoet,
b. een verslag van een accountant als bedoeld in artikel 393, eerste lid, van boek 2, van diens bevindingen over de wijze waarop aan de eisen en verplichtingen wordt voldaan, en
c. een verklaring van de accountant omtrent de balans en staat van baten en lasten, bedoeld in artikel 10 van boek 2, dan wel, voor zover van toepassing, omtrent de jaarrekening overeenkomstig titel 9 van boek 2. Artikel 396, zevende lid, van boek 2 is ten aanzien van artikel 393 lid 1 niet van toepassing.
Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de vorm en de inhoud van de verklaringen en het verslag, alsmede de wijze van overlegging. Toont de persoon aan dat hij in de twaalf maanden voorafgaande aan zijn benoeming de verklaringen en het verslag reeds aan de rechter heeft overgelegd, dan is hij van de overlegging vrijgesteld.
5.9
De in het hiervoor in het zevende en achtste lid bedoelde algemene maatregel van bestuur is het op 31 januari 2014 in het Staatsblad gepubliceerde ‘Besluit kwaliteitseisen curatoren, beschermingsbewindvoerders en mentoren’ (hierna en hiervoor: het Besluit; Besluit van 29 januari 2014, Stb. 2014/46, gewijzigd op 20 mei 2015, Stb. 2015/186). Het besluit is in werking getreden op 1 april 2014 en is dus op verzoekster van toepassing omdat verzoekster na 1 april 2014 is aangevangen met haar werkzaamheden.
5.10
In artikel 3 lid 1 en lid 4 van het Besluit zijn eisen gesteld aan de opleiding van de c(professionele) bewindvoerder. Het vierde lid van dat artikel bepaalt dat de bewindvoerder die is benoemd in een bewind wegens verkwisting of het hebben van problematische schulden als bedoeld in artikel 431, eerste lid, onderdeel b, van Boek 1 BW, ten minste een passende beroepsopleiding als bedoeld in artikel 1.1, onder d, van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek met goed gevolg heeft afgerond, dan wel gedurende een periode van ten minste twee jaar als curator of bewindvoerder heeft gefungeerd.
5.11
Voornoemd artikel 1.1 onder d van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek bepaalt dat in die wet onder hoger beroepsonderwijs wordt verstaan: onderwijs dat is gericht op de overdracht van theoretische kennis en op de ontwikkeling van vaardigheden in nauwe aansluiting op de beroepspraktijk.
5.12
In de Aanbevelingen meerderjarigenbewind van het LOVCK (versie 15 december 2015, verder te noemen: de Aanbevelingen) is mede naar aanleiding van de Nota van Toelichting bij het Besluit en het Besluit van 20 mei 2015 tot wijziging van het Besluit kwaliteitseisen, de volgende uitleg gegeven aan voormeld artikel 3 van het Besluit:
"De bewindvoerder dan wel natuurlijk persoon, die de rechtspersoon die
bewindvoerder is vertegenwoordigt, heeft ten minste:
a. een passende beroepsopleiding als bedoeld in artikel 1.1 onder d van de Wet op het
hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek met goed gevolg afgerond (HBO
diploma), of
b. een passende beroepsopleiding als bedoeld in artikel 7.2.2, eerste lid, onderdelen d
en e van de Wet educatie en beroepsonderwijs (MBO-4 diploma) of een passende
opleiding als bedoeld in artikel 7 of 8 van de Wet op het voorgezet onderwijs (HAVO
of VWO diploma) met goed gevolg afgerond en in beide voornoemde gevallen
gedurende een periode van ten minste twee jaar de taken van bewindvoerder verricht
onder verantwoordelijkheid van een door de kantonrechter benoemde professionele
bewindvoerder die voldoet aan de onder a. of b. genoemde opleidingseisen.
5.13
Daarbij is in de Aanbevelingen onder meer opgemerkt dat de bewindvoerder verantwoordelijk is voor de taken die hij door een ander laat uitvoeren. Hij is het aanspreekpunt voor de rechthebbende en voor de toezichthoudende kantonrechter. Of de opleiding passend is, is blijkens zowel de Nota van toelichting bij het Besluit als de Aanbevelingen uiteindelijk ter beoordeling aan de kantonrechter. De Nota van toelichting bij (artikel 3 van) het Besluit legt er voorts de nadruk op dat het in geval van een rechtspersoon, zoals hier, vooral gaat om de bestuurder. In het onderhavige geval is het hof gebleken dat de kantonrechter na inhoudelijke toetsing van de door verzoekster overgelegde bescheiden en meerdere gesprekken met de bestuurder van verzoekster, bij brief van 24 februari 2015 aan verzoekster heeft medegedeeld dat verzoekster benoembaar is als bewindvoerder, mentor en curator. Dit impliceert, omdat toen voor verzoekster al de nieuwe regeling van toepassing was, dat haar bestuurder toen aan de opleidingseisen voldeed. Gesteld noch gebleken is dat dit anders is of dat er nadien een wijziging van bestuurder is geweest of dat de eisen zijn bijgesteld. Naar het oordeel van het hof is het zonder nadere motivering - die ontbreekt - dan ook onbegrijpelijk waarom thans anders geoordeeld zou moeten worden over de kwalificatie van de opleiding van [D] . Gelet op de brief van de kantonrechter van 29 augustus 2016 zou nog gedacht kunnen worden dat de kantonrechter er vanuit is gegaan dat verzoekster onder de overgangsregeling valt (r.o. 3.14). In dat geval is echter sprake van een juridische/feitelijke misslag die kan rechtvaardigen dat van het oordeel van de kantonrechter wordt afgeweken.
5.14
Voor wat betreft de medewerker [H] die sinds 1 januari 2016 werkzaam is bij verzoekster en een arbeidsverleden heeft in de financiële dienstverlening/verzekeringswezen, merkt het hof op dat de kantonrechter hier geen kenbare opmerkingen over heeft gemaakt, terwijl medewerker [I] (in dienst per 1 augustus 2016) over een passende beroepsopleiding van voldoende niveau lijkt te beschikken. Overige medewerkers die werkzaam zijn als bewindvoerder zijn het hof niet bekend.
5.14
In het kader van de hier te maken belangenafweging oordeelt het hof voorts de volgende zaken van belang.
- Gesteld noch gebleken is dat de rechthebbende of andere klanten van verzoekster,
benadeeld zijn door het optreden van verzoekster. Ter zitting heeft de rechthebbende
in dit verband opgemerkt zeer tevreden te zijn over de wijze waarop verzoekster tot nu
toe zijn belangen in deze heeft behartigd.
- De rechtbank Overijssel heeft verzoekster niet ontslagen als bewindvoerder.
- De beroepsaansprakelijkheidsverzekering is naar het hof begrijpt naar tevredenheid
van de kantonrechter geregeld.
- In het jaarlijks verslag van de accountant staat voorafgaand aan de opmerking dat
verbeteringen nodig zijn om aan de eisen en verplichtingen te voldoen 'De
kwaliteitseisen welke het besluit stelt, zijn in acht genomen'.
5.15
Het grootste struikelblok lijkt te zijn de bedrijfsorganisatorische- en financiële situatie van verzoekster en haar bestuurder. Op dat punt heeft verzoekster onder meer aangevoerd dat inmiddels de door de accountant aanbevolen verbeteringen, waaronder die om de betalingen beter te organiseren en verantwoordelijkheden te beschrijven, zijn doorgevoerd en neergelegd in protocollen. Ten bewijze daarvan heeft verzoekster productie 21 overgelegd. Voorts heeft verzoekster onder meer gemotiveerd toegelicht dat weliswaar sprake is van een verliesgevende situatie maar dat sprake is van een startende onderneming die in potentie winstgevend is, ware het niet dat persoonlijke omstandigheden en de verlate afgifte van beschikkingen met benoemingen bij de rechtbank Noord-Nederland voor vertraging hebben gezorgd bij het bereiken van het omslagpunt. Zonder die vertraging was volgens verzoekster per 1 juli 2016 sprake geweest van een gezonde omzet en een winstgevende situatie. Ten bewijze van de niet zorgelijke financiële situatie heeft verzoekster productie 22 overgelegd. Daarin wordt immers ook melding gemaakt van een in potentie forse omzet. Zijdens verzoekster is ter zitting voorts de jaarrekening 2015 aan de stukken toegevoegd.
5.16
Het hof overweegt dat verzoekster op bepaalde punten (nog steeds) onduidelijkheid heeft laten bestaan door zijn stellingen niet dan wel onvoldoende met stukken te onderbouwen. Ook tijdens de zitting op 10 november 2016 heeft het hof niet op alle vragen antwoord kunnen krijgen, niet in het minst omdat de kantonrechter daar niet is gehoord.
5.17
Alles afwegende ziet het hof echter aanleiding de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking te schorsen in afwachting van de beslissing in de bodemprocedure, teneinde te voorkomen dat een onomkeerbare situatie ontstaat. Het belang van verzoekster (en de rechthebbende) bij schorsing van de werking van de bestreden beschikking weegt in dit verband en in ogenschouw genomen hetgeen het hof hiervoor over de (mogelijke) tekortkomingen heeft opgemerkt, zwaarder dan het belang bij tenuitvoerlegging ervan.
5.18
Het hof acht het aangewezen dat de kantonrechter in de bodemprocedure als informant zal worden gehoord.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
