Uitspraken

Daartoe heeft Hago primair gesteld dat sprake is van - kort gezegd - verwijtbaar handelen van [verzoeker] waardoor van Hago redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verzoeker] heeft zich al langer niet als goed werknemer gedragen en zich niet aan de instructies van Hago te houden, terwijl dit gezien de omgeving waarin [verzoeker] werkt van groot belang is. Op 20 augustus 2014 heeft [verzoeker] een collega (verbaal) bedreigd. De situatie was die dag zeer beangstigend en collega’s van [verzoeker] hebben ingegrepen om verdere escalatie te voorkomen. De collega’s hebben dit direct gemeld aan Hago en aangegeven dat zij zich zorgen maakten over de veiligheid van zichzelf en anderen rond en op de werkplek.

Nedtrain, de enige opdrachtgever van Hago, staat [verzoeker] niet langer toe om op een van haar locaties als schoonmaker werkzaam te zijn. Herplaatsing is daardoor ook niet mogelijk. Hago heeft een outplacementtraject aangeboden, maar dit is door [verzoeker] geweigerd. Hago meent dat het optreden van [verzoeker] reden is voor ontslag op staande voet, maar in de wetenschap dat [verzoeker] vanwege zijn psychische gesteldheid verplicht moest worden opgenomen, heeft Hago besloten het ontslag nog niet aan te zeggen.

Grief I in principaal hoger beroep is gericht tegen de vaststelling van een aantal door de kantonrechter vastgestelde feiten in rechtsoverwegingen 2.2, 2.5, 2.11 en 2.14 van de bestreden beschikking.

Met grief II in principaal hoger beroep wordt opgekomen tegen hetgeen de kantonrechter onder 5.5 van de bestreden beschikking heeft overwogen, voor zover inhoudend: “Nadat [verzoeker] door de bedrijfsarts weer arbeidsgeschikt is bevonden heeft er een gesprek tussen partijen plaatsgevonden waarbij aan [verzoeker] is medegedeeld dat zij op dat moment geen mogelijkheid zag om met [verzoeker] door te gaan vanwege veiligheid en gemis aan vertrouwen en omdat haar enige opdrachtgever kenbaar had gemaakt dat zij [verzoeker] niet meer op haar werklocaties wilde toelaten.”

Volgens [verzoeker] was dit gesprek bij de bedrijfsarts op 12 mei 2015 en heeft hij pas op

4 maart 2016 vernomen dat hij niet meer op locaties van Nedtrain werd toegelaten.

Grief III in principaal hoger beroep is gekeerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door Hago aangevoerde omstandigheid dat haar enige opdrachtgever [verzoeker] niet meer wil toelaten op haar locaties onder de (artikel 7:669 lid 3 BW, sub) h-grond valt.

Grief IV in principaal hoger beroep is gericht tegen hetgeen de kantonrechter onder 5.7 van de bestreden beschikking heeft geoordeeld, voor zover inhoudend: “Hago Rail Services heeft onweersproken gesteld dat Nedtrain reeds op de dag van het voorval door een eigen werknemer daarvan in kennis is gesteld. Pas daarna is zij door Hago Rail Services op de hoogte gebracht van het incident. De enkele omstandigheid dat de brief van Nedtrain pas op 4 maart 2016 aan Hago Rail Services is verzonden, maakt niet, zoals door [verzoeker] is aangevoerd, dat er sprake zou zijn van het samenspannen van Hago Rail Services en Nedtrain om tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te komen.”

Grief V in principaal hoger beroep heeft betrekking op hetgeen de kantonrechter onder 5.7 van de bestreden beschikking heeft overwogen, voor zover inhoudend: “Nu Hago Rail Services onweersproken heeft gesteld dat Nedtrain haar enig opdrachtgever is, is het voor haar niet mogelijk [verzoeker] weer aan het werk te zetten in zijn eigen functie. Het is daardoor evenmin mogelijk [verzoeker] te herplaatsen in een andere (soortgelijke) functie of in een ander team. De werkzaamheden die verricht moeten worden vinden immers allemaal plaats op het terrein van Nedtrain. Er kan om die reden door Hago Rail Services geen invulling meer worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter is van oordeel dat het onder die omstandigheden van Hago Rail Services niet in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”

Grief VI in principaal hoger beroep is gericht tegen de conclusie in rechtsoverweging 5.8 van de bestreden beschikking, inhoudend dat de kantonrechter het verzoek van Hago zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a BW zal worden ontbonden met ingang van 1 juni 2016.

Met grief VII in principaal hoger beroep wordt opgekomen tegen rechtsoverweging 5.10 van de bestreden beschikking, inhoudend dat de transitievergoeding € 2.059,79 bedraagt. Volgens [verzoeker] bedraagt de transitievergoeding € 3.436,- bruto.

Grief VIII in principaal hoger beroep is gericht tegen rechtsoverweging 5.11 en 5.12 van de bestreden beschikking, inhoudend dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Hago. Volgens [verzoeker] heeft de kantonrechter ten onrechte geen aanleiding gezien aan hem een billijke vergoeding toe te kennen.

Grief IX in principaal hoger beroep is gekeerd tegen de compensatie van de proceskosten in de bestreden beschikking.

Grief I in incidenteel hoger beroep is gericht tegen rechtsoverweging 5.3 van de bestreden beschikking, voor zover inhoudend: “Naar het oordeel van de kantonrechter staat niet vast dat het handelen van [verzoeker] hem kan worden aangerekend. Op het moment dat [verzoeker] zijn collega heeft aangesproken was bij hem sprake van psychische problemen (een psychose), reden waarom reeds bij beschikking van 18 augustus 2014 is bepaald dat [verzoeker] verplicht moet worden opgenomen in een GGZ-instelling. [verzoeker] is die nacht ook daadwerkelijk gedwongen opgenomen en is voor langere tijd behandeld. Het handelen van [verzoeker] kan om die reden niet aan hem worden verweten.”

Met grief II in incidenteel hoger beroep wordt opgekomen tegen rechtsoverweging 5.4 van de bestreden beschikking, inhoudend: “Van een oncoöperatieve houding van [verzoeker] nadat hij weer arbeidsgeschikt is geacht door de bedrijfsarts is niet gebleken. [verzoeker] heeft weliswaar niet ingestemd met een outplacementtraject, maar dit heeft hij gedaan omdat hij weer aan het werk wilde in zijn eigen functie. Vervolgens is door Hago Rail Services een procedure bij het UWV gestart om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te mogen opzeggen. Omdat dit is afgewezen heeft Hago Rail Services mediation opgestart. Dat dit niet tot resultaat heeft geleid kan niet aan [verzoeker] worden tegengeworpen, nu het de insteek van Hago Rail Services was om een einde aan de arbeidsovereenkomst te maken en [verzoeker] juist weer in zijn eigen functie aan het werk wilde.”

Grief III in incidenteel hoger beroep is gekeerd tegen rechtsoverweging 5.5 van de bestreden beschikking, inhoudend: “Subsidiair heeft Hago Rail Services gesteld dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in een verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter is van oordeel dat deze grond het verzoek niet kan dragen. In de zinsnede “zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren” ligt besloten dat de verstoring van de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam moet zijn. De kantonrechter is echter van oordeel dat hiervan niet is gebleken. [verzoeker] heeft zich weliswaar langere tijd niet als goed werknemer gedragen door zonder mededeling niet op zijn werk te verschijnen, maar zoals hierboven reeds is overwogen was er gedurende die periode sprake van een (opbouwende) psychose. Nadat [verzoeker] door de bedrijfsarts weer arbeidsgeschikt is bevonden heeft er een gesprek tussen partijen plaatsgevonden waarbij aan [verzoeker] is medegedeeld dat zij op dat moment geen mogelijkheid zag met [verzoeker] door te gaan vanwege veiligheid en gemis aan vertrouwen en omdat haar enige opdrachtgever kenbaar had gemaakt dat zij [verzoeker] niet meer op haar werklocaties wilde toelaten. Dat [verzoeker] vervolgens niet wilde meewerken aan het outplacementtraject en dat de mediation niet tot een oplossing heeft geleid, omdat [verzoeker] juist weer in zijn eigen functie aan het werk wilde, kan niet leiden tot de conclusie dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig is dat van Hago Rail Services in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daar komt bij dat niet is gebleken dat de collega’s van [verzoeker] niet langer met hem zouden willen samenwerken. Dit is weliswaar door Hago Rail Services gesteld, maar dit is door [verzoeker] uitdrukkelijk betwist. Het had vervolgens op de weg van Hago Rail Services gelegen haar stelling op dit punt nader te onderbouwen. Dit heeft zij echter nagelaten.”

Grief IV in incidenteel hoger beroep is gericht tegen rechtsoverweging 5.10 van de bestreden beschikking, voor zover inhoudend dat [verzoeker] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en derhalve recht heeft op een transitievergoeding. Volgens Hago heeft [verzoeker] wel degelijk ernstig verwijtbaar gehandeld, reden waarom de kantonrechter ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW.

Hago is er niet in geslaagd aan het hof duidelijk te maken welk belang zij heeft bij herbeoordeling van haar stelling dat in dit geval sprake was van de e- of g-grond voor ontbinding, anders dan in het kader van de devolutieve werking wanneer het hof zou menen dat de kantonrechter ten onrechte op de h-grond heeft ontbonden, zoals [verzoeker] in hoger beroep aanvoert.

Overigens deelt het hof de afwijzing van de e- en g-grond. De kantonrechter heeft met betrekking tot het door Hago gestelde verwijtbaar handelen terecht overwogen wat hiervoor onder 5.2 ter toelichting op grief I in incidenteel hoger beroep is geciteerd. Ondanks de betwisting ter zake door Hago neemt het hof als vaststaand aan dat [verzoeker] op 20 augustus 2014 in ernstige psychische problemen verkeerde, gelet op de voorlopige machtiging tot opname in een psychiatrisch ziekenhuis d.d. 18 augustus 2014 en de daarop gevolgde langdurige opname en behandeling, alsmede gelet op de eerdere ziekmelding van [verzoeker] door Lentis, zoals vermeld in het proces-verbaal van mondelinge behandeling in eerste aanleg, hetgeen niet weersproken is door Hago. Tijdens deze mondelinge behandeling is ook namens Lentis verklaard dat de machtiging al in juni 2014 is aangevraagd. Het hof ziet het enige verwijt dat Hago aan [verzoeker] kan maken over diens gedrag vóór 20 augustus 2014, te weten dat hij vanaf juni 2014 niet steeds op het werk of bij de bedrijfsarts is verschenen en dan onbereikbaar was, ook in het licht van de door Lentis aan Hago gemelde gezondheidsproblemen. Grief I in incidenteel hoger beroep faalt.

Het hof deelt voorts de overwegingen van de kantonrechter ter afwijzing van de g-grond in diens overweging 5.5, hiervoor geciteerd onder randnummer 5.2. In hoger beroep is door Hago niets aangevoerd dat tot een ander oordeel moet leiden. Grief III in incidenteel hoger beroep faalt.

Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en Hago per 1 juni 2016 ontbonden op de h-grond.

Bij het incident op 20 augustus 2014 is geen geweld gebruikt en [verzoeker] heeft ook geen klauwhamer uit zijn achterzak gehaald. Uit de in hoger beroep als productie 2 door Hago overgelegde schriftelijke verklaring van [B] , destijds collega van [verzoeker] , blijkt slechts van irritatie bij en een luidkeelse reactie van [verzoeker] , en voorts dat [B] hem 'een soort van gerustgesteld' heeft en verzocht heeft om weg te gaan, hetgeen [verzoeker] deed. De als productie 1 door Hago overgelegde verklaring van procesleider perron [C] behelst slechts de verklaring dat hij benaderd werd door treinreinigers (en niet: reizigers, hof) [D] , die hem vertelde dat collega's zich bedreigd en onveilig voelden door [verzoeker] , die zou eisen dat zij geld voor hem gingen pinnen en die een klauwhamer in zijn broeksband droeg.

Het hof is van oordeel dat het aldus onderbouwde incident in redelijkheid niet de stelling kan schragen dat [verzoeker] een gevaar voor collega's en reizigers is gebleken en dat hij daarom, na herstel van de psychose, niet meer voor Hago aan het werk kan. Daar komt bij dat de medewerkers van Lentis hebben aangeboden hulp te bieden bij terugkeer op de werkplek om eventuele onrust bij collega's, bijvoorbeeld als gevolg van onbekendheid met het ziektebeeld, weg te nemen en om te fungeren als jobcoach voor [verzoeker] , op welk aanbod Hago niet is ingegaan.

Zonder nadere toelichting, die niet is verschaft, kan Nedtrain de door Hago gestelde beslissing om [verzoeker] niet meer op haar terreinen toe te laten, in redelijkheid niet baseren op dit incident. NS-werknemer [C] is daarvan immers geen getuige geweest en heeft slechts van horen zeggen dat Hago-werknemers zich bedreigd zouden hebben gevoeld, terwijl nergens uit blijkt dat reizigers getuige zijn geweest van een situatie van geweld of bedreiging.

Eerst op 4 maart 2016 heeft [E] van Nedtrain aan Hago een brief geschreven, waarin staat dat zich op 20 augustus 2014 op station [A] een incident heeft voorgedaan op grond waarvan de betrokken medewerker van Hago niet meer op een van haar locaties werkzaam mag zijn. Dit besluit is als volgt toegelicht: "(…) waarbij een schoonmaakmedewerker van Hago (..) een andere schoonmaker heeft bedreigd. Collega's van Hago (…), een medewerker van NS en reizigers op het station waren hiervan getuige. De medewerker van NS heeft hiervan een getuigenverklaring opgesteld. Het incident was zodanig ernstig dat Hago (…) melding heeft gedaan bij de politie.

Dergelijk gedrag, waarbij de veiligheid van medewerkers van NS en die van reizigers wordt bedreigd, is voor NedTrain niet toelaatbaar. Ook is dit gedrag niet representatief voor NS richting haar reizigers."

Het hof trekt uit deze brief, in samenhang met de verklaringen van [C] en [B] , de conclusie dat Nedtrain een beslissing heeft genomen op basis van onjuiste informatie. Voorts blijkt uit deze brief niet dat Nedtrain op de hoogte was van de achtergrond van het gebeuren, althans dat zij de (persoonlijke) omstandigheden van [verzoeker] bij haar beslissing heeft meegewogen.

Evenmin is gebleken welke poging Hago heeft ondernomen om het besluit te voorkomen of ongedaan te maken, al dan niet onder vermelding van het aanbod van Lentis. Daartoe was zij naar het oordeel van het hof als goed werkgever wel verplicht. Hago kan zich in redelijkheid dan ook niet op de weigering tot toelating van [verzoeker] door Nedtrain beroepen. Aldus slagen de grieven III, V en VI in principaal hoger beroep. Voor zover grief II in principaal hoger beroep mede tot strekking heeft dat Hago zich niet heeft ingespannen [verzoeker] , nadat hij was behandeld voor zijn psychose, terug te laten keren in zijn werk voor Nedtrain, is ook deze grief, gelet op het voorgaande, gegrond. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de brief van Nedtrain pas op 4 maart 2016 aan Hago is verzonden, nog niet maakt, zoals door [verzoeker] is aangevoerd, dat er sprake zou zijn van het samenspannen van Hago en Nedtrain om tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te komen. Daarmee is grief IV in principaal hoger beroep ongegrond.

Vanwege het slagen van de grieven II, III, V en VI in principaal appel zou het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep de andere door Hago aangevoerde gronden voor ontbinding moeten behandelen, hetgeen het hof echter hiervoor reeds heeft gedaan onder randnummer 5.4.

Het hof voegt daar nog aan toe dat ook niet is gebleken dat bij [verzoeker] sprake was van een oncoöperatieve houding nadat hij weer arbeidsgeschikt is geacht door de bedrijfsarts. Het hof kan zich vinden in rechtsoverweging 5.4 van de bestreden beschikking en maakt deze rechtsoverweging tot de zijne. Grief II in incidenteel hoger beroep faalt.

Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verzoeker] is geen sprake. Grief IV in incidenteel hoger beroep faalt.

Aangezien naar het oordeel van het hof de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden en het belang van [verzoeker] , gelet op zijn persoonlijke omstandigheden, bij het terugkrijgen van juist deze baan groot is, zal het hof het verzoek van [verzoeker] om Hago te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst toewijzen, en niet overgaan tot een billijke vergoeding in plaats van herstel nu de weigering van Nedtrain om [verzoeker] toe te laten gebaseerd is op een onjuiste voorstelling van zaken en Hago zich onvoldoende heeft ingespannen om [verzoeker] terug te laten keren in zijn werk. Het hof zal Hago veroordelen tot herstel met ingang van 15 december 2016 op straffe van een dwangsom als verzocht van € 250,- per dag tot een maximum van € 50.000,-.

Voor een voorziening voor de periode van onderbreking ziet het hof in dit geval, gelet op de uitkering die [verzoeker] heeft ontvangen, geen aanleiding.

Hago heeft bij verweerschrift erkend dat de transitievergoeding van [verzoeker] € 3.436,- bruto bedraagt. Vast staat dat aan [verzoeker] reeds een transitievergoeding is betaald van € 2.059,79. [verzoeker] heeft echter slechts subsidiair een transitievergoeding (van € 3.436,- bruto) verzocht, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf

1 juni 2016 tot de datum van voldoening, onder de voorwaarde dat het hof van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden; onder dezelfde voorwaarde is ook grief VII in principaal hoger beroep ingesteld. Die voorwaarde is niet in vervulling gegaan, reden waarom de verzochte transitievergoeding (of het verschil ad € 1.376,21) niet voor toewijzing in aanmerking komt. Daarmee is grief VII in principaal hoger beroep niet gegrond.

Hago heeft terugbetaling verzocht van hetgeen zij aan transitievergoeding heeft betaald. Voor zover zij dat grondt op de stelling dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en daarom op die vergoeding geen recht had, is die grondslag onjuist, zoals volgt uit het het falen van grief IV in incidenteel hoger beroep. Voor zover Hago ook zou bedoelen dat er geen reden is voor een transitievergoeding bij herstel, wijst het hof in dit geval het verzoek van Hago af. De datum waarop Hago de arbeidsovereenkomst dient te herstellen ligt immers geruime tijd na de datum van ontbinding, zodat niet kan worden aangenomen dat de uitgekeerde transitievergoeding onverschuldigd is betaald.

Slotsom

De beslissing

Het gerechtshof, beschikkende in hoger beroep:

In principaal hoger beroep

veroordeelt Hago om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te herstellen op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW met ingang van 15 december 2016, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 250,- voor iedere dag waarop Hago daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,-;

vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van 6 april 2016 voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd, en in zoverre opnieuw beschikkende:

veroordeelt Hago in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] in eerste aanleg vastgesteld op € 400,- voor geliquideerd salaris van de gemachtigde en in principaal hoger beroep vastgesteld op € 1.788,- voor geliquideerd salaris van de advocaat en € 314,- griffierecht;

wijst het meer of anders verzochte af;

In incidenteel hoger beroep

verwerpt het beroep;

veroordeelt Hago in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 894,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

In principaal en incidenteel hoger beroep

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde (betalings)veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. L. Groefsema, mr. E.B. Knottnerus en

mr. M.E.L.Fikkers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.