Uitspraken

Het hof blijft bij hetgeen is overwogen in de tussenbeschikking.

[verzoeker] heeft in zijn akte afgezien van het horen van getuigen. Daarbij heeft hij in aanmerking genomen dat het hof in zijn tussenbeschikking heeft overwogen dat de door hem in deze procedure reeds afgelegde verklaringen zullen worden meegewogen als waren zij onder ede afgelegd. Wel heeft hij verzocht om aanhouding van de zaak tot 25 april 2017, een datum gelegen na het tijdstip waarop [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen zullen zijn gehoord in de strafzaak tegen [verzoeker] . Dit om hun verklaringen in deze procedure in te kunnen brengen. Subsidiair heeft hij verzocht om hem nog gelegenheid te geven schriftelijke verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] in het geding te brengen.
[verweerster] heeft zich verzet tegen aanhouding en tegen het bieden aan [verzoeker] van de gelegenheid om nog schriftelijke verklaringen in het geding te brengen.

Het hof ziet geen aanleiding om de procedure aan te houden in afwachting van het afleggen van getuigenverklaringen door [getuige 1] en [getuige 2] in de strafzaak. [verweerster] heeft terecht opgemerkt dat zij geen partij/belanghebbende is bij die zaak en daarom niet in de gelegenheid zal zijn om de getuigen bij gelegenheid van hun verhoor zelf vragen te stellen. Het inbrengen van de processen verbaal van het verhoor van die getuigen in de strafzaak is daarmee niet op één lijn te stellen met het in deze zaak onder ede horen van die getuigen. Verder bestaat ook geen aanleiding om [verzoeker] (subsidiair) in de gelegenheid te stellen om nog schriftelijke verklaringen van deze getuigen in te brengen. Dergelijke verklaringen hadden al eerder in de procedure ingebracht kunnen worden. Een schriftelijke (maar niet ondertekende) verklaring van [getuige 1] is ook al ingebracht.
Het hof zal derhalve nader beslissen op basis van het thans voorliggende dossier.

Het hof acht de verklaringen van [persoon 1] en [persoon 2] , zoals in het tussenarrest weergegeven, betrouwbaar, gelet op hun gedetailleerdheid en zowel innerlijke als samenhangende consistentie.
Dat [persoon 1] en [persoon 2] hun verklaringen op elkaar afgestemd zouden hebben, zoals [verzoeker] heeft gesuggereerd, is niet aannemelijk geworden. De door [verzoeker] overgelegde schriftelijke (niet ondertekende) verklaring van [getuige 1] is in dat verband veel te vaag om daar waarde aan te kunnen hechten.
[persoon 1] heeft bovendien haar eerste verklaring over het seksueel intimiderende gedrag van [verzoeker] afgelegd tijdens het functioneringsgesprek in antwoord op een vraag waarvan gesteld noch gebleken is dat zij wist dat die gesteld zou worden. [getuige 3] heeft als getuige verklaard dat er al een paar jaar geen functioneringsgesprekken meer waren gevoerd. Omdat in de media veel was gesproken over pesten en seksuele intimidatie had [getuige 3] deze vraag gesteld. De verklaring lijkt daarmee “spontaan” tot stand te zijn gekomen en duidt er niet op dat sprake zou zijn geweest van een opzetje om [verzoeker] te willen “neppen”. Het hof heeft verder geen aanleiding om eraan te twijfelen dat het afleggen van een verklaring door [persoon 1] in de beleving van [persoon 2] voor haar de weg heeft vrij gemaakt om te verklaren wat haar was overkomen. Dat [persoon 2] niet meteen tijdens haar functioneringsgesprek in antwoord op dezelfde vraag over pesten of seksuele intimidatie heeft verklaard dat daar sprake van was geweest, maar pas na aflooop van dat gesprek kenbaar heeft gemaakt dat daarvan ook bij haar spake is geweest, geeft daarom op zichzelf nog geen aanleiding om aan de betrouwbaarheid van haar verklaring te twijfelen.

[verzoeker] heeft in zijn verklaringen erkend dat hij seksuele handelingen heeft verricht bij [persoon 2] . In zoverre ondersteunt dat de verklaring van [persoon 2] . Weliswaar heeft [verzoeker] verklaard dat hij die handelingen heeft verricht met instemming van [persoon 2] , maar het hof hecht meer geloof aan de uitdrukkelijke ontkenning van [persoon 2] dat zij met die handelingen heeft ingestemd. Daarbij neemt hof ook in aanmerking dat uit de verklaringen van [verzoeker] over zijn seksuele handelingen bij [persoon 2] naar voren komt, dat het initiatief daartoe telkens van hem uit ging (het -beweerdelijk- geven van een “hug” door [persoon 2] vat het hof nog niet op als een uitnodiging aan [verzoeker] tot het verrichten van seksuele handelingen) en dat hij niet verklaart over seksuele handelingen die [persoon 2] bij hem heeft verricht. Dat eenrichtingsverkeer in de contacten biedt naar het oordeel van het hof ondersteuning voor de verklaring van [persoon 2] dat de seksuele handelingen tegen haar wil bij haar werden verricht. Het hof merkt verder op dat [verzoeker] tijdens het gesprek op 17 november 2015 heeft verklaard dat het de laatste 6, 7 maanden niet meer is gebeurd. Dat sluit aan op de verklaring van [persoon 2] , waaruit valt af te leiden dat de handelingen zich gedurende een langere periode hebben voorgedaan. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] weliswaar verklaard dat het slechts drie keer zou zijn gebeurd in veertien dagen tijd, maar aan die verklaring hecht het hof minder geloof, gelet op het belang dat [verzoeker] bij die verklaring heeft.

Dat [verzoeker] grensoverschrijdende handelingen heeft verricht bij [persoon 1] en [persoon 2] wordt naar het oordeel van het hof verder ondersteund door de inhoud van het app bericht dat [verzoeker] heeft verzonden aan [persoon 3] , voorafgaand aan een onderhoud dat [persoon 3] en [getuige 3] op 18 november 2015 zouden hebben met [persoon 1] en [persoon 2] . In dat gesprek zouden [persoon 3] en [getuige 3] , zoals zij aan [verzoeker] hadden bericht, de verklaring van [verzoeker] aan [persoon 1] en [persoon 2] voorleggen. In het app bericht schrijft [verzoeker] aan [persoon 3] : “en geef maar duidelijk aan dat ik nooit verkeerde intenties heb gehad maar ongelooflijk stom bezig ben geweest”. Die mededeling komt het hof over als een excuus dat door [persoon 3] namens [verzoeker] aan [persoon 1] en [persoon 2] overgebracht diende te worden. De verklaring van [verzoeker] dat hij met het bericht bedoelde te zeggen dat hij dom was geweest door zich door het verrichten van seksuele handelingen met [persoon 2] bloot te stellen aan onterechte beschuldigingen van seksuele intimidatie overtuigt niet in de context waarin het bericht is geschreven.

Met het verweten gedrag van [verzoeker] is niet in tegenspraak dat, zoals [verzoeker] nog heeft aangevoerd, de (collegiale) verhoudingen tussen [verzoeker] , [persoon 1] en [persoon 2] normaal leken te zijn. De verhouding tussen dader en slachtoffer(s) in dit soort situaties is vaak complex. In dit geval springt in het oog dat sprake was van een aanmerkelijk leeftijdsverschil tussen [verzoeker] en [persoon 1] en [persoon 2] en dat aannemelijk is dat [verzoeker] binnen het bedrijf (feitelijk) een leidende rol vervulde. In die situatie is goed voorstelbaar dat [persoon 1] en [persoon 2] zich, tot het moment waarop zij met hun verklaringen naar buiten zijn gekomen, niet weerbaar hebben opgesteld jegens [verzoeker] .

Het hof komt daarmee net als de kantonrechter tot de slotsom dat [verweerster] is geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs; er is sprake is geweest van seksueel grensoverschrijdend en intimiderend gedrag van [verzoeker] jegens [persoon 1] en [persoon 2] . Dit vormt (ernstig) verwijtbaar handelen van [verzoeker] in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW en artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW.

Gelet op hetgeen in de tussenbeschikking is overwogen onder r.o. 5.4 ontvalt met dit oordeel de grondslag aan de verzoeken van [verzoeker] , met uitzondering van het verzoek tot doorbetaling van het loon over de periode van 19 november 2015 tot 15 juli 2016. Dat verzoek bespreekt het hof hieronder.

De beslissing van de kantonrechter om [verweerster] wel te veroordelen tot doorbetaling, maar de betalingsverplichting te matigen tot het bedrag overeenkomend met vier maanden loon, is zowel in het principale als het incidentele hoger beroep aangevochten.
[verweerster] heeft gegriefd tegen de verplichting tot (door)betaling van loon en [verzoeker] heeft juist gegriefd tegen de matiging van die betalingsverplichting.

Het hof stelt voorop dat de vernietiging door de kantonrechter van de opzegging van de arbeidsovereenkomst (i.e. het ontslag op staande voet) in hoger beroep onaantastbaar is (vgl art. 7:683 lid 6 BW). Als het hof al van oordeel zou zijn dat de opzegging ten onrechte is vernietigd, kan het alleen overgaan tot bepaling van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. De arbeidsovereenkomst is echter al geëindigd door de ontbinding ervan door de kantonrechter per 15 juli 2016.

Het verzoek van [verweerster] in incidenteel hoger beroep om voor recht te verklaren dat [verzoeker] terecht op staande voet is ontslagen kan, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet toegewezen worden.
Overigens, doch dit ten overvloede, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat het ontslag niet onverwijld is gegeven: daarvoor is teveel tijd verstreken tussen de verklaringen van [persoon 1] en [persoon 2] en het ontslag, zonder dat is gebleken van (onderzoeks)handelingen die dat tijdsverloop kunnen rechtvaardigen.

Artikel 7:680a BW bepaalt dat een verplichting tot doorbetaling van het loon, gegrond op vernietigbaarheid van de opzegging, kan worden gematigd indien volledige loondoorbetaling tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, doch op niet minder dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn en niet op minder dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van drie maanden. Door [verweerster] is niet toegelicht waarom doorbetaling in dit geval tot onaanvaardbare gevolgen leidt. Daarbij is het hof niet van oordeel dat dit op zichzelf al voortvloeit uit de omstandigheid dat [verzoeker] zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Verder neemt het hof in aanmerking dat de doorbetaling betrekking heeft op een periode van bijna 8 maanden, die moet worden afgezet tegen een dienstverband van 25 jaar en de omstandigheid dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst zelf heeft opgezegd zonder dat aan alle vereisten daarvoor was voldaan.

De omstandigheid dat [verzoeker] spoedig een andere werkkring heeft gevonden en dat hij daarmee weer een inkomen verwerft, vormt verder niet een omstandigheid die leidt tot vermindering van het aan [verzoeker] toekomende loon. Dat inkomen betreft niet een geldelijke uitkering krachtens enige verzekering of uit enig fonds als bedoeld in artikel 7:628 lid 2 BW, terwijl overigens niet is gesteld en evenmin is gebleken dat [verzoeker] in die periode feitelijk niet beschikbaar was om zijn werkzaamheden voor [verweerster] uit te voeren, indien hij daartoe door [verweerster] zou zijn opgeroepen

In het vorenstaande ligt besloten dat niet alleen de hiervoor onder 2.12 al besproken verklaring voor recht, maar ook de (overige) verzoeken van [verweerster] niet toewijsbaar zijn.