Uitspraken

[appellant] verzet zich in deze procedure tegen verwijdering door de Gemeente van het door hem in opdracht van de Gemeente vervaardigde kunstwerk “ de Virtuele Boteringepoort ” , welke verwijdering de Gemeente na uitbrengen van de inleidende dagvaarding inmiddels heeft uitgevoerd. Partijen gaan er - kennelijk in navolging van het overwogene in rechtsoverwegingen 3.9-10 van het kortgedingarrest van 12 november 2013 - vanuit dat het verzet van [appellant] tegen verwijdering van het kunstwerk niet moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van artikel 25 lid 1 sub d Auteurswet, maar dat deze verwijdering moet worden gezien als een vorm van totale vernietiging, waarvan de geoorloofdheid moet worden beoordeeld aan de hand van de criteria, genoemd in artikel 3:13 BW. Het hof zal de vordering van [appellant] daarom aan die maatstaf toetsen, te weten of de Gemeente haar bevoegdheid tot verwijdering van het kunstwerk heeft misbruikt. Van misbruik zou in dit geval sprake zijn als, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij verwijdering en het belang van [appellant] bij behoud van het kunstwerk, de Gemeente naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Voor gevallen als deze heeft de Hoge Raad de misbruikmaatstaf als volgt uitgewerkt: “Gaat het om unieke exemplaren, zoals veelal bij gebouwen het geval is, dan kan van de eigenaar onder omstandigheden verlangd worden dat hij slechts dan tot vernietiging overgaat indien daarvoor een gegronde reden bestaat en hij zich de gerechtvaardigde belangen van de maker ten minste in zoverre aantrekt dat hij er desgevraagd voor zorg draagt het bouwwerk behoorlijk te doen documenteren, althans de maker de gelegenheid biedt daartoe zelf het nodige in het werk te stellen” (HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7830, IER 2004/19, Jelles/Zwolle).

[appellant] heeft als persoonlijke en maatschappelijke belangen die pleiten voor behoud van het kunstwerk genoemd: (1) het is een belangrijk en uniek werk in zijn oeuvre; (2) het kunstwerk prijkt in de binnenstad van Groningen en legt op een hedendaagse wijze verbinding met het Middeleeuwse verleden van de stad; (3) het sluit naadloos aan bij het prestigieuze project van hedendaagse stadsmarkeringen; (4) het draagt in goede staat in aanzienlijke mate bij aan zijn goede naam als kunstenaar en archeoloog; (5) hij heeft met de Gemeente de morele plicht om aan de hand van het kunstwerk de geschiedenis van de stad te tonen en te onderrichten; (6) hij heeft in beginsel recht op langdurige plaatsing van het kunstwerk, omdat het kunstwerk daarvoor was beoogd, net als de andere stadsmarkeringen; (7) met verwijdering van het kunstwerk handelt de Gemeente in strijd met haar eigen kunstbeleid.

De Gemeente heeft deze persoonlijke en maatschappelijke belangen die pleiten voor behoud van het kustwerk niet betwist, zij het dat er voor haar geen zwaarwegende belangen tot behoud van het kunstwerk zijn, zoals de status van het kunstwerk als een sleutelwerk in een oeuvre of werk van een bekende (Groninger) kunstenaar. Zij heeft erop gewezen dat [appellant] niet kan worden vergeleken met een kunstenaar als [Q 1] . De Gemeente heeft ook aangegeven dat zij het kunstwerk apprecieerde. Zij voert als gegronde reden voor verwijdering aan dat de kosten zich almaar opstapelden. Zij heeft dat als volgt uitgewerkt: (1) het werk is kwetsbaar en stond op een kwetsbare locatie; het heeft nooit storingsvrij gefunctioneerd en is kwetsbaar voor stormschade; (2) de grondgoten stonden ten tijde van de verwijdering in maart 2014 vol met water, waren volgeslibt met onkruid en rommel en waren getordeerd, het glas was gebroken, de bedrading krakkemikkig; (3) in 2012 waren het volledige schadeherstel geraamd op € 15.000, de jaarlijks terugkerende kosten op € 1.000 aan onderhoud en € 2.000 aan herstel en een vervangingsinvestering op € 10.000 eenmaal in de 7 jaren; zij voert als beleid dat de onderhoudskosten als regel de realisatiekosten niet mogen overschrijden; bij herstel zouden de kosten de realisatiekosten met een factor 2 overschrijden; (4) kostenverhaal op degenen die het kunstwerk hebben beschadigd is gecompliceerd en kostbaar; (5) verzekering tegen beschadiging van het kunstwerk is kostbaar.

De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen. Daarbij heeft zij onder meer overwogen dat de Gemeente ook dan tot haar beslissing tot verwijdering kan komen als er in de verhouding tot de belangen van [appellant] aan haar zijde geen zwaarwegende belangen bij verwijdering zijn gemoeid, omdat het erop aan komt of de Gemeente naar redelijkheid, gelet op de belangen van [appellant] , tot haar beslissing kon komen (rechtsoverweging 4.9). Grief 1 die zich tegen deze overweging richt, is niet gegrond. Wat de rechtbank in die rechtsoverweging heeft overwogen is kennelijk te beschouwen als een parafrase van het criterium dat de Hoge Raad heeft geformuleerd in het Jelles/Zwolle-arrest.

Verder heeft de rechtbank overwogen dat de Gemeente aannemelijk heeft gemaakt dat de kosten die moeten worden gemaakt om het kunstwerk weer volledig werkend te maken en de redelijkerwijs in te schatten terugkerende onderhoudskosten aanzienlijk hoger zijn dan de realisatiekosten (rechtsoverweging 4.10), dat [appellant] deze kosten gemotiveerd heeft betwist (rechtsoverweging 4.12), dat de rechtbank echter aan die betwisting voorbijgaat (rechtsoverweging 4.13), omdat niet buiten beschouwing kan blijven dat in hoger beroep in kort geding is geoordeeld dat de Gemeente bevoegd is het kunstwerk te verwijderen (rechtsoverweging 4.14), zodat de Gemeente na het wijzen van het kortgedingarrest naar redelijkheid kon besluiten het kunstwerk te verwijderen (rechtsoverweging 4.15). Hiertegen richten zich de grieven 2 en 3, die gegrond zijn. De rechtbank heeft in deze oordelen immers miskend dat de bodemrechter niet is gebonden aan het oordeel van de kortgedingrechter, dat degene die handelt op basis van de uitkomst van een kortgedingprocedure dat doet op eigen risico en dat bij voldoende gemotiveerde betwisting van de omvang van de realisatie-, herstel- en instandhoudingskosten van het kunstwerk niet mag worden uitgegaan van de door de Gemeente gestelde omvang. Het hof zal daarom hierna onderzoeken of de financiële last van herstel en onderhoud voor de Gemeente in het licht van de door [appellant] aangevoerde belangen een gegronde reden vormen voor verwijdering van het kunstwerk. Het gaat er daarbij veronderstellenderwijs van uit dat er in casu sprake is van een geval waarin volgens het arrest Jelles/Zwolle een gegronde reden is vereist voor verwijdering van het kunstwerk. [appellant] beroept zich op misbruik van bevoegdheid door de Gemeente, zodat op hem stelplicht en bewijslast ter zake van dat misbruik rusten.

In een interne notitie van de Gemeente uit 2013 wordt vermeld dat de realisatiekosten van het kunstwerk ca. € 35.000 bedroegen. De jaarlijkse interne kosten over de periode 2002 tot en met 2012 worden geschat op € 1.000. Aan externe kosten voor onderhoud en herstel gaf de Gemeente blijkens die notitie tot en met november 2011 een totaal van € 32.017 exclusief btw uit. In de toelichting op het besluit van het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: B&W) tot verwijdering van het kunstwerk van 18 oktober 2012 zijn de toekomstige kosten begroot op € 15.000 voor volledig schadeherstel, € 1.000 per jaar aan onderhoud, € 2.000 per jaar aan herstel en € 10.000 eens in de 7 jaar aan vervangingsinvestering.

[appellant] stelt dat het niet reëel is herstelkosten die tot december 2007 zijn gemaakt voor de grondbakken in de afweging te betrekken. Die kosten zijn terug te voeren tot een gebrekkige uitvoering van zijn ontwerp, die pas is verholpen toen Lichtreclame John Matthijssen B.V. (hierna: Matthijssen ) in december 2007 de grondlijnen had voorzien van losse, waterdichte binnenbakken (kosten € 14.579 exclusief btw). Hetzelfde geldt voor de bedrading ten behoeve van de neonboog aan het Kammingapand , omdat de Gemeente die aanvankelijk onjuist had aangelegd (kosten € 3.120 exclusief btw) en voor het herstel van de neonboog aan het Kammingapand in juni 2011 door Matthijssen , omdat Matthijssen die neonboog na beschadiging in 2010 op onjuiste wijze had hersteld (kosten € 4.405 exclusief btw). [appellant] stelt verder dat de kostenbegroting een dubbeltelling van € 769 bevat. [appellant] bestrijdt dat er sprake is van intrinsieke kwetsbaarheid. Wat de roestvrijstalen bogen betreft zijn die net zo kwetsbaar als lantaarnpalen: ook die raken beschadigd als die worden geraakt door een hoogwerker of een hijskraan. Verder stelt [appellant] dat de realisatiekosten hoger zijn dan de Gemeente heeft aangevoerd. Het gaat om honorarium e.d. voor hem van € 10.207,19, kosten van aannemer Neon WeKa B.V. van € 35.377,12, van Roelofs Wegenbouw van tenminste € 2.655 en van Essent van tenminste € 2.000, telkens exclusief btw, tezamen tenminste € 50.239,31 exclusief btw, te vermeerderen met de interne kosten van de Gemeente. Ten slotte stelt [appellant] dat de kosten van herstel van beschadigingen hadden kunnen worden verhaald op de veroorzakers of gedekt hadden kunnen zijn door een verzekering. Wat de in de toekomst te maken kosten betreft heeft [appellant] een offerte van (1) Neon WeKa van 17 januari 2014 overgelegd, die herstel van de neonboog aan het Kammingapand offreert voor € 3.800 en herstel van de vloerlijn voor € 750, van (2) Hesseling Kunststoffen Displays van 3 december 2014 voor PE-profielen als lichtbakken voor de lichtlijnen op straat en trottoir van € 1.171 en voor plexiglas panelen van € 935 en van (3) MD Service BV van 4 december 2014 van € 1.995 voor het leveren, installeren en opleveren van LED-verlichting in het kunstwerk, alle bedragen exclusief btw.

Het hof overweegt als volgt. Omdat de Gemeente de begroting van de realisatiekosten door [appellant] niet heeft betwist, gaat het hof uit van een omvang van die kosten van ongeveer € 50.000 exclusief btw, te vermeerderen met interne kosten van de Gemeente. Het volgt [appellant] niet in diens stelling dat de hersteluitgaven aan de grondbakken in het trottoir en de straat vóór december 2007 niet mogen worden meegenomen bij de onderhoudskosten van het kunstwerk, omdat het zou gaan om een uitvoeringsfout. Deze grondbakken zijn geplaatst door Neon WeKA op basis van een ontwerp van [appellant] en in overleg met [appellant] (zo blijkt bijvoorbeeld uit de offerte van Neon WeKa aan [appellant] van 18 maart 1999, die als onderdeel van productie 2 inleidende dagvaarding is overgelegd). Niet is gebleken dat de grondbakken op zodanige wijze afweken van het ontwerp van [appellant] dat het niet redelijk is om herstel- en vervangingskosten ervan aan het ontwerp toe te rekenen. Verder acht het hof het gerechtvaardigd dat de Gemeente de kosten van herstel van door derden toegebrachte schade toerekent aan het kunstwerk, ook al zouden die kosten misschien hebben kunnen worden verhaald op de veroorzaker of kunnen zijn vergoed uit een verzekeringsovereenkomst. De Gemeente heeft gesteld dat zij de veroorzakers niet heeft kunnen identificeren, de kosten van verhaal de baten zouden overstijgen en dat een verzekering te duur is, welke stellingen [appellant] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.

Als van de door de Gemeente opgevoerde externe kosten die tot en met november 2011 zijn gemaakt, zouden worden afgetrokken de kosten voor de bedrading ten behoeve van de neonboog aan het Kammingapand (kosten € 3.120 exclusief btw) en voor het herstel van de neonboog aan het Kammingapand in juni 2011 door Matthijssen (kosten vermoedelijk minder dan € 4.405 exclusief btw, omdat die factuur beide bogen betreft) en de door [appellant] gestelde dubbeltelling (€ 769), resteert een som van externe kosten van ongeveer € 25.000 exclusief btw. Bij deze aan het kunstwerk toe te rekenen kosten moeten als onbetwist worden opgeteld de interne kosten van de Gemeente van € 1.000 per jaar.

[appellant] heeft weliswaar gesteld dat de grondlijnen sinds december 2007 goed hebben gefunctioneerd, maar de door de Gemeente overgelegde foto’s, genomen ten tijde van de verwijdering van het kunstwerk in maart 2014, laten zien dat deze grondlijnen toen niet in goede staat verkeerden. Niet onaannemelijk is dat aan deze grondlijnen intensief herstel zou moeten worden besteed. De Gemeente heeft het herstel, uitgaande van de situatie in 2012, geschat op € 15.000. [appellant] heeft die kosten begroot op € 3.800 + € 750 + € 1.171 + € 935 + € 1.995 = € 8.651 exclusief btw, waarbij moet worden opgemerkt dat de verlichting is vervangen door LED-lampen. Uitgaande van de begroting van [appellant] zouden de uitgaven aan onderhoud, herstel en vernieuwing van het kunstwerk in 2012 zijn opgelopen tot ongeveer € 45.000, in de wetenschap dat het onderhoud van het kunstwerk ongeveer € 1.000 per jaar zou kosten en dat rekening moest worden gehouden met aanvullende herstelkosten. Mogelijk zouden de onderhouds- en herstelkosten in 2012 nog niet de realisatiekosten zijn gepasseerd, maar aannemelijk was dat dit op korte termijn zou gaan gebeuren en dat de Gemeente dan in strijd zou komen met een beleidsregel of bestendige beleidslijn dat de onderhoudskosten de realisatiekosten niet mogen overschrijden.

De vraag is of deze financiële situatie aan de Gemeente in oktober 2012/maart 2014 een gegronde reden gaf om het kunstwerk te verwijderen, gezien de in 5.2 genoemde persoonlijke en maatschappelijke belangen bij behoud van het kunstwerk. Dat is een moeilijke afweging, omdat de belangen zo verschillend zijn. De door [appellant] genoemde belangen hebben een beperkte strekking: zij beperken zich tot het belang voor zijn oeuvre en reputatie en voor de geschiedenis van de stad Groningen . [appellant] heeft niet gesteld dat door verwijdering van het kunstwerk een bepaalde stijl of richting verloren zou gaan voor het nationale erfgoed, dat het kunstwerk in de literatuur is beschreven als bijzonder of exemplarisch voor een bepaalde richting, of dat het kunstwerk een betekenis heeft die verder rijkt dan de grenzen van de stad Groningen . Het kunstwerk is - zo blijkt uit de voorafgaande berekeningen - duur in onderhoud en heeft gedurende meerdere periodes niet goed gefunctioneerd. Met name de grondlijnen blijken kwetsbaar voor onder meer weersinvloeden. Verder is het kunstwerk niet verloren gegaan. De Gemeente heeft het kunstwerk verwijderd, de onderdelen behouden en aan [appellant] aangeboden. In theorie kan het kunstwerk op een andere locatie, een museum, worden herbouwd, hoe zeer dat ook voor [appellant] een achteruitgang zal betekenen ten opzichte van de werkelijke locatie van de voormalige Boteringepoort . Nu verder niet is gebleken dat de Gemeente bij de voorbereiding, aankondiging en uitvoering van de verwijdering onzorgvuldig heeft gehandeld en onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [appellant] , is de slotsom dat de Gemeente een gegronde reden had om tot verwijdering van het kunstwerk over te gaan, dat zij geen misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt en dat zij ook niet anderszins onrechtmatig heeft gehandeld.

Hoewel de grieven 2 en 3 gegrond zijn, kunnen zij niet leiden tot vernietiging van het vonnis. Een en ander impliceert dat ook grief 4, die zich tegen de afwijzing en de proceskostenveroordeling richt, ongegrond is. [appellant] heeft bewijs van zijn stellingen aangeboden, maar bewijs daarvan zal niet tot een andere beoordeling door het hof leiden. Het vonnis zal daarom worden bekrachtigd.

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Gemeente zullen worden vastgesteld op € 711 aan griffierecht en op € 894 aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief II).