Uitspraken

[appellante] is tegen de toewijzing van de vordering in conventie onder aanvoering van tien grieven in hoger beroep gekomen. Centraal in hoger beroep staat de vraag of Flexper in haar verplichtingen jegens [appellante] is tekortgeschoten. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat het boetebeding van artikel 7.1 niet onredelijk bezwarend is, is geen grief gericht, zodat de toetsing van dit beding in appel niet meer aan de orde is. Ook de oorspronkelijke reconventie maakt geen onderdeel uit van het hoger beroep.

Met grief I komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 dat ter comparitie is komen vast te staan dat Flexper een website heeft ontworpen en ontwikkeld en dat deze in gebruik is genomen door [appellante] en nog steeds wordt gebruikt. De rechtbank heeft haar oordeel op dit punt onder meer gebaseerd op de uitlatingen van [appellante] ter comparitie. Volgens [appellante] heeft de rechtbank haar misverstaan. Het hof kan haar daarin niet volgen.

Uit het proces-verbaal van de op 25 juni 2015 gehouden comparitie van partijen blijkt dat [appellante] desgevraagd heeft verklaard dat de website op 4 maart online is gegaan en door haar wordt gebruikt. Dat zij, zoals zij ook heeft verklaard, niet over de hostinggegevens beschikt en daarom zelf niets aan de website kan veranderen, betekent nog niet dat zij de website niet gebruikt. De in de grief besloten liggende klacht dat de verklaring van [appellante] niet juist is weergegeven mist grond nu [appellante] door de kantonrechter destijds in de gelegenheid is gesteld commentaar te geven op het na de zitting opgemaakte proces-verbaal en daar geen gebruik van heeft gemaakt, zodat moet worden aangenomen dat het proces-verbaal overeenkomt met wat [appellante] ter zitting heeft verklaard. In dat licht behoeft de klacht dat de kantonrechter ter zitting eigener beweging heeft onderzocht of de website van [appellante] "nog in de lucht is" geen behandeling nu die klacht, wat daarvan verder ook zij, niet tot een ander oordeel leidt.

Door [appellante] is tevens verklaard dat er door Flexper een lay-out voor een website is aangeleverd die door Flexper is ontwikkeld. De kantonrechter heeft niet geoordeeld dat het hier een geheel nieuw ontwikkeld ontwerp betreft. De daarop betrekking hebbende klacht onder grief I mist feitelijke grondslag. Grief I faalt.

Met grief II komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat partijen geen fatale termijn voor de oplevering van de website zijn overeengekomen. In het bijzonder komt [appellante] op tegen de uitleg die de kantonrechter aan de woorden "Live Jan. 2014" heeft gegeven. Volgens [appellante] hebben deze woorden geen betrekking op de facturatie zoals de kantonrechter heeft aangenomen, maar op het "in de lucht gaan van de website".

Het hof overweegt dat zelfs indien [appellante] wordt gevolgd in haar stelling dat de woorden "Live Jan. 2014" betrekking hebben op het "in de lucht gaan van de website" dit haar niet kan baten. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Het hof stelt voorop dat een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 aanhef sub a BW tussen partijen moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid moet voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval (zie Hoge Raad 4 oktober 2002, LJN: AE4358, NJ 2003, 257). Het automatisch intreden van het verzuim brengt mee dat het fatale tijdstip eenduidig dient te zijn. Alleen al om deze reden kunnen naar het oordeel van het hof de woorden "Live Jan. 2014" niet een voldoende eenduidige fatale termijn opleveren.

Daarnaast heeft [appellante] geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst eind oktober 2013 1 januari 2014 als fatale termijn voor oplevering van de website hebben afgesproken. Dat partijen dit hebben afgesproken is door Flexper onderbouwd weersproken. De stellingen van [appellante] op dit punt zijn ook niet eenduidig. In de toelichting op de grief noemt zij eerst 1 januari 2014 en later "in jan 2014". Daarbij komt dat een fatale termijn, zoals Flexper terecht opmerkt, niet is te rijmen met artikel 3.5 van de overeenkomst waarin is bepaald dat de ontwikkeling en ingebruikstelling van de website afhankelijk is van de informatie die door [appellante] dient te worden aangeleverd. Uit het gedrag van [appellante] leidt het hof verder af dat ook zij 1 januari 2014 niet als fatale datum heeft geïnterpreteerd. Zij heeft Flexper immers nadien nog in de gelegenheid gesteld de website gereed te maken zonder daarbij aan de orde te stellen dat sprake was van verzuim van Flexper als gevolg van het feit dat de website op 1 januari 2014 nog niet in de lucht was.

Uit dit alles volgt dat niet kan worden aangenomen dat partijen zijn overeengekomen dat de website op 1 januari 2014 gereed diende te zijn. Gelet op de zeer summiere niet eenduidige stellingen van [appellante] die door Flexper ook nog eens onderbouwd zijn bestreden, is het hof van oordeel dat [appellante] op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan. [appellante] zal daarom niet tot bewijslevering worden toegelaten. Grief II faalt.
Grief III borduurt voort op grief II en behoeft gelet op hetgeen het hof hiervoor met betrekking tot grief II heeft overwogen geen verdere behandeling.

Met grief IV komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.6 dat Flexper, doordat [appellante] in haar e-mailberichten van 31 maart 2014 en 30 april 2014 geen termijn heeft gesteld waarbinnen Flexper alsnog tot nakoming kon over gaan, niet in verzuim is geraakt zodat er geen grond is voor ontbinding van de overeenkomst.

Het hof leest in de grief en in de daarop gegeven toelichting in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de kantonrechter gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog aan toe dat er inderdaad, zoals [appellante] stelt, gevallen zijn waarin verzuim kan worden aangenomen zonder ingebrekestelling. Een ingebrekestelling is bijvoorbeeld niet nodig in de gevallen van artikel 6:83 BW (termijn voor nakoming verstrijkt zonder nakoming; indien sprake is van een verbintenis uit onrechtmatige daad of een verbintenis die strekt tot vergoeding van schade als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW en als de schuldeiser uit een mededeling kan afleiden dat er niet nagekomen zal worden). Dat een van deze gevallen zich voordoet is gesteld noch gebleken. Artikel 6:83 BW is niet limitatief bedoeld. Redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat verzuim ook in andere gevallen dan de expliciet in artikel 6:83 BW genoemde zonder ingebrekestelling kan intreden. Onder omstandigheden kan (i) een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onaanvaardbaar zijn, of kan (ii) worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven, waardoor de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim raakt.

Het hof is van oordeel dat in het licht van de vaststaande feiten, waaronder het gegeven dat [appellante] niet bereid was een zogeheten "mollie id" aan te maken en deze aan Flexper te geven, waardoor Flexper niet in staat was de website te activeren, een ingebrekestelling niet achterwege kon blijven. De enkele omstandigheid dat Flexper volgens [appellante] voldoende tijd heeft gehad om de vermeende gebreken te herstellen is onvoldoende voor een gerechtvaardigd beroep op deze uitzondering. Ook grief IV mist grond.

De grieven V, VI (gedeeltelijk), VII, VIII en IX borduren allen voort op de onjuiste aanname dat de overeenkomst door [appellante] rechtsgeldig is ontbonden en behoeven dus geen verdere behandeling. De stelling in het tweede deel van grief VI dat de wettelijke rente pas dient in te gaan op het moment dat de uitspraak van de rechter in gezag van gewijsde is gegaan, mist juridische grondslag. De kantonrechter heeft, gelet op leden 1 en 2 van artikel 6:119a BW terecht beslist dat rente wordt toegewezen over de vervallen facturen vanaf de vervaldatum en over de beëindigingsvergoeding vanaf de dag der dagvaarding. Het hof merkt in dit verband op dat [appellante] geen grief heeft gericht tegen het toepassen door de kantonrechter van de regeling van de wettelijke handelsrente op de vordering betreffende de ontbindingsvergoeding. Ook dit deel van de grief is tevergeefs voorgedragen.

[appellante] heeft ook nog bewijs aangeboden van haar stellingen over de ingebrekestellingen en de toezeggingen van Flexper om het een en ander te herstellen. Dit bewijs kan, indien het wordt geleverd, gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot het verzuim niet tot een andere beslissing leiden. Het bewijsaanbod is dus niet ter zake dienend en wordt door het hof gepasseerd.