Uitspraken

Het verloop van de procedure is als volgt:

• -

  de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 juni 2015 met memorie van grieven,

• -

  de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, (met producties),

• -

  de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

[appellanten] vorderen in het principaal hoger beroep dat het beroepen vonnis wordt vernietigd en de vorderingen in conventie, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog geheel worden toegewezen.

De erven vorderen in het incidenteel hoger beroep dat het beroepen vonnis wat betreft de afwijzing van hun vordering tot schadevergoeding in reconventie wordt vernietigd en alsnog wordt toegewezen.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 1 april 2015 in rechtsoverweging
2 (2.1 tot en met 2.16) de feiten vastgesteld. Tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverwegingen 2.15 hebben [appellanten] een grief (grief 1 in het principaal hoger beroep) gericht. Het hof zal hierna met inachtneming van deze grief en met wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, mede gelet op de inhoud van de overgelegde en niet betwiste stukken, de feiten zelf vaststellen.

a. De heer [Y] en mevrouw [X] , wonende [adres] en aldaar handelende onder de naam [naam bedrijf] , de heer [Y] hierna te noemen [Y] en mevrouw [X] hierna te noemen [X] , terwijl als bedoeld wordt [XY] , resp. [X] , resp. hun erven of rechtverkrijgenden hierna te noemen partij [XY]

en

de naamloze vennootschap b r u n a n.v. (…)

a. het zakenpand met woonhuis en erf, staande en gelegen te [adres] (...)

b. de tot de winkelzaak behorende inventaris (...)

c. de aan dit bedrijf verbonden goodwill.

Het echtpaar [XY] heeft Bruna in juli 1987 schriftelijke toestemming gegeven voor de onderverhuur van de winkelruimte ten behoeve van de verkoop van kleding en textiel aan de heer [Z] . De winkelruimte is sindsdien onderverhuurd gebleven.

• -

  dat er tussen partijen een overeenkomst bestaat, gedateerd 31 augustus 1972 welke hierbij gaat.

• -

  dat partijen thans nader overeenkomen een wijziging aan te brengen in art. 4.2 met betrekking tot de vastgestelde verkoopprijs.

• -

  het in artikel 4.2 genoemd bedrag zal verlaagd worden van fl. 50.000,- (zegge: vijftigduizendgulden) naar fl. 41.500,- (zegge: éénenveertigduizendvijfhonderdgulden) met ingang van 20 februari 1995.

• -

  dat huurder hiervoor in de plaats geen declaratie stuurt voor het aanbrengen van een brandwerend plafond in de door huurder gehuurde winkel, gelegen onder de woning van Dhr. en Mevr. [XY] aan de [adres] .

(…)".

Sinds midden jaren negentig verhuurt Bruna de winkelruimte van het pand aan [appellanten]

1. dat aan de heer en mevrouw [XY] omtrent een en ander geen mededelingen zullen worden gedaan.

2. dat de overname wordt geconstrueerd door middel van een cessie van het optierecht van Bruna, welke cessie vooralsnog niet perfect kan worden, omdat de mededeling aan debitor cessus [XY] achterwege dient te blijven; de cessie zal in de Openbare Registers worden ingeschreven;

3. dat cliëntes aan Bruna - ter doorbetaling aan de familie [XY] - zullen voldoen f 2.812,00

4. dat cliëntes als waren zij reeds eigenaren, het volledige onderhoud van het pand op zich

zullen nemen.

1. dat Bruna op 31 augustus 1972 een overeenkomst, hierna: "de overeenkomst", heeft gesloten met de Heer [Y] en diens echtgenote Mevrouw [X] , hierna:" [XY] ", wonende te [adres] ; een afschrift van de overeenkomst is als bijlage 1 aan deze akte gehecht en door partijen geparafeerd;

2. dat krachtens de overeenkomst (artikel 4) Bruna na overlijden van de langstlevende [XY] het recht heeft tot koop van het registergoed tegen een vaste koopprijs van ƒ 50.000,- kosten koper, hierna: "het kooprecht", met welke koopprijs op grond van een naderhand tussen hen gemaakte afspraak mag worden verrekend de somma van f 8.500,- vanwege het aanbrengen voor rekening van Bruna van brandwerende plafonds; de schriftelijke vastlegging van deze nadere afspraak wordt in kopie als bijlage 2 aan deze overeenkomst gehecht en door partijen geparafeerd;

3. dat partijen heden zijn overeengekomen dat Bruna haar vordering op [XY] , bestaande uit het kooprecht, zal overdragen aan [A] ;

Bruna draagt bij deze haar in de considerans omschreven vordering op [XY] , bestaande uit het kooprecht, over aan [A] , met dien verstande, dat nog een mededeling als bedoeld in artikel 4 dient te geschieden.

[A] aanvaardt bij deze de in lid 1 bedoelde cessie.

Tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen heeft [XY] aan Bruna verstrekt een recht van eerste hypotheek op het registergoed. (...)

Notaris mr. [C] ter standplaats [vestigingsplaats] heeft een notariële verklaring opgesteld, waarin onder meer is vermeld dat [appellanten] "inschrijving verlangen van de verkoop en cessie (met dien verstande dat de mededeling als bedoeld in artikel 3:94 lid 1 Burgerlijk wetboek nog moet geschieden)" en dat de bewijsstukken van de cessie aan hem zijn overgelegd en aan de verklaring zal worden gehecht. De notariële verklaring is vervolgens ingeschreven in het kadaster.

In 2003 is de heer [Y] overleden.

2. [appellanten] erkennen op grond van deze overeenkomsten verantwoordelijk te zijn voor het onderhoud van het gehele pand en zullen dat onderhoud uitvoeren.

3. In dit verband machtigt Bruna [appellanten] [XY] kopie sleutels te vragen alsmede de woning periodiek te betreden, voor zover Bruna daar zelf aanspraak op heeft.

4. [appellanten] erkennen dat [X] de woning tot haar overlijden mag gebruiken.

(...)

9. De uitoefeningsprijs van het optierecht blijft 41.500 gulden.

(...)".

Op [datum] 2014 is [X] overleden.

Bij brief van 4 juli 2014 heeft de gemachtigde van de erven Bruna aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij hebben opgelopen als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Bruna en tevens aangezegd de huurovereenkomst te ontbinden.

Het op de overleden [X] betrekking hebbende afschrift boedelregister van de rechtbank Midden-Nederland van 7 augustus 2014 vermeldt "aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving".

De erven hebben zich verweerd. De verweren van de erven strekken ertoe dat de kantonrechter:

- primair: [appellanten] niet-ontvankelijk verklaren in hun vorderingen althans hen deze

te ontzeggen;

- subsidiair: de erven uitsluitend te gelasten tot medewerking aan de levering van de

- primair en subsidiair; geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad uitspreekt, met uitzondering

van de veroordeling van [appellanten] tot betaling van de proceskosten.

In reconventie hebben [appellanten] geconcludeerd tot niet- ontvankelijkheidsverklaring van de erven dan wel afwijzing van haar vorderingen.

De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 1 april 2015 de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen en [appellanten] in de kosten van de procedure in conventie en de erven c.s. in de kosten van de procedure in reconventie veroordeeld.

Tegen de afwijzing van hun vorderingen zijn [appellanten] onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep gekomen. De erven hebben tegen de afwijzing van hun reconventionele vorderingen onder aanvoering van drie grieven incidenteel hoger beroep ingesteld.

Centraal in het principaal hoger beroep staat de vraag of Bruna haar optierecht zoals opgenomen in artikel 4,1 van de overeenkomst rechtsgeldig aan [appellanten] heeft gecedeerd.

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 5.7 van het bestreden vonnis in lijn met de stellingen van de erven geoordeeld dat de aard van het optierecht vanwege het persoonlijke karakter ervan zich tegen overdracht verzet. Dit oordeel wordt door [appellanten] met de grieven 2, 3 en 5 vanuit verschillende invalshoeken bestreden.

Grief 2 klaagt terecht dat de kantonrechter in zijn beoordeling van de vraag of de aard van het optierecht zich tegen overdracht verzet, is uitgegaan van een te ruime maatstaf. De enkele omstandigheid dat een vorderingsrecht is verleend met het oog op de persoon van de gerechtigde maakt nog niet dat er sprake is van een naar haar aard onoverdraagbare vordering als bedoeld in artikel 3:83 lid 1 BW. Daarvan is pas sprake wanneer de te verrichten prestaties zodanig verband houden met de persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser, in dit geval Bruna, dat de rechten die daaruit voortvloeien niet door een andere persoon moeten kunnen worden uitgeoefend. Dat het moet gaan om de persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser volgt ook uit het arrest van de Hoge Raad van
10 december 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BO6879).

Tussen partijen is niet in geschil dat de vraag of het optierecht in artikel 4,1 van de overeenkomst is verleend met het oog op persoonlijke eigenschappen van Bruna, dient te worden beantwoord door uitleg van de overeenkomst. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang en komt het steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Bij de vraag welke zin partijen aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen, speelt tevens een rol hoe partijen zich na het totstandkomen van de overeenkomst opstellen (HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:
ZC1368). Tot slot geldt dat de erven, als degenen die zich op de uitzondering van artikel 3:83 lid 1 BW beroepen, dienen te stellen en zo nodig te bewijzen dat de aard van het optierecht zich vanwege het persoonlijke karakter ervan tegen overdracht verzet.

De overeenkomst had blijkens de niet mis te verstane bewoordingen van de preambule en artikel 1,2 oorspronkelijk betrekking op de verhuur van de onderneming van het echtpaar [XY] . Aan de erven kan worden toegegeven dat in de oorspronkelijke opzet van de overeenkomst de hoedanigheid van Bruna als boekhandelaar niet onbelangrijk was. Dit volgt onder andere uit de bewoordingen van artikel 1,6, waarin - kort gezegd - is bepaald dat Bruna het gehuurde niet anders zal mogen gebruiken dan voor de exploitatie van een van haar filialen en dat het woongedeelte na vertrek van het echtpaar [XY] bij voorkeur zal worden verhuurd aan de filiaalchef. De oorspronkelijke bedoeling van de overeenkomst is met instemming van het echtpaar [XY] in de loop der tijd door i) het loslaten van de in artikel 2,1 opgenomen koppeling tussen huur en omzet, ii) het staken van de onderneming/het verkooppunt door Bruna en iii) het toestaan van onderverhuur, gewijzigd van verhuur van onderneming naar verhuur van winkelruimte.

Uit de omstandigheid dat het echtpaar [XY] heeft ingestemd met het staken van de onderneming door Bruna en met de onderverhuur van de winkelruimte aan derden die geen boekwinkel exploiteerden, leidt het hof af dat de hoedanigheid van Bruna als boekhandelaar niet langer van belang was. Het feit dat Bruna hoofdhuurder is gebleven en aan het echtpaar [XY] de huurpenningen is blijven betalen, is naar het oordeel van het onvoldoende voor het aannemen van persoonlijk karakter in de hiervoor onder 5.5 bedoelde zin.

Ook de overige door de erven gestelde feiten en omstandigheden, waaronder de door de erven genoemde jarenlange persoonlijke band, kunnen naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie leiden dat het optierecht een persoonlijk karakter heeft , nog daargelaten dat die persoonlijke band door [appellanten] onderbouwd is bestreden en de erven hun stelling niet verder hebben onderbouwd terwijl dit wel op hun weg had gelegen. De erven hebben weliswaar in algemene bewoordingen bewijs aangeboden van hun stellingen, maar aan dat bewijsaanbod gaat het hof voorbij nu dat aanbod onvoldoende specifiek en dus niet ter zake dienend is.

De door de erven in het inleidende deel van hun memorie van antwoord onder randnummer 7 tot en met 19 aangevoerde stellingen met betrekking tot de asymmetrische aard van de relatie tussen het echtpaar [XY] en Bruna en de ongunstige situatie waarin het echtpaar [XY] daardoor volgens de erven is komen te verkeren, hetgeen door [appellanten] overigens onderbouwd is bestreden, zijn in dit kader niet relevant nu daarmee niets wordt gezegd over relevante persoonlijke eigenschappen van Bruna.

In het licht van het voorgaande is het hof van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat het optierecht zodanig verband houdt met de persoonlijke eigenschappen van Bruna dat het optierecht zich tegen overdracht aan een derde verzet. In zoverre slaagt grief 3. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof thans de in eerste aanleg verworpen en onbesproken verweren van de erven behandelen, alsmede eventuele in hoger beroep opgeworpen nieuwe verweren.

Voor zover de erven hebben beoogd te betogen dat het echtpaar [XY] en Bruna zijn overeengekomen dat het optierecht niet overdraagbaar is, dan geldt dat zij deze stelling, mede gelet op de onderbouwde betwisting daarvan door [appellanten] in randnummer 29 - 34 van hun inleidende dagvaarding, onvoldoende hebben onderbouwd. Uit de bewoordingen van de overeenkomst - ook in onderling verband en samenhang gezien - noch uit andere feiten of omstandigheden kan in redelijkheid worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat het optierecht in artikel 4,1 niet overdraagbaar is.

De stelling van de erven in randnummer 56 van de conclusie van antwoord dat het optierecht met het staken van de exploitatie van de boekenwinkel in 1987 is "uitgewerkt", vindt naar het oordeel van het hof evenmin steun in de bewoordingen en strekking van de overeenkomst. Het recht van Bruna in artikel 4,1 om na het overlijden van het echtpaar [XY] het pand te kopen is niet gebonden aan de exploitatie van de boekenwinkel. Dat het ondanks ontbrekende bewoordingen desalniettemin de bedoeling van partijen was dat het optierecht zou eindigen met de beëindiging van het gehuurde als boekenwinkel, is door de erven onvoldoende onderbouwd. De omstandigheid dat het echtpaar [XY] in 1995, dus acht jaren na het staken van de exploitatie van het Bruna verkooppunt, in de allonge nadere afspraken hebben gemaakt met betrekking tot de uitoefening van het optierecht en aan Bruna een recht van hypotheek heeft verleend ter zekerheid voor de nakoming van het optierecht, bevestigen veeleer het standpunt van [appellanten] dat de koopoptie losstond van de exploitatie van de boekenwinkel door Bruna. Aan de stelling van de erven dat de geestvermogens van [XY] ten tijde van het sluiten van de allonge en het verstrekken van de hypotheek dermate waren verstoord dat zij als gevolg daarvan niet tot een zorgvuldige wilsvorming in staat waren, gaat het hof als onvoldoende onderbouwd voorbij. De enkele omstandigheid dat [XY] ten tijde van voornoemde handelingen op leeftijd waren en niet in goede gezondheid verkeerden, betekent immers nog niet dat hun geestelijke vermogens waren gestoord. Dat [X] toen al aan vasculaire dementie leed, is door de erven niet aangetoond. De door de erven op de voet van artikel 3:34 BW ingeroepen nietigheid van de allonge en de zekerheidshypotheek zal daarom worden afgewezen.

Het volgende punt dat partijen verdeeld houdt betreft de vraag of het optierecht door Bruna op de voet van artikel 3:94 BW rechtsgeldig aan [appellanten] is geleverd. Bij de beoordeling van die vraag stelt het hof voorop dat het, zoals blijkt uit de akte van cessie van 23 december 1997, uitsluitend gaat om de overdracht en de levering van het optierecht en niet van de gehele overeenkomst, zoals de erven c.s. ten onrechte menen.

De erven beroepen zich daarnaast erop dat zij de overeenkomst op 4 juli 2014 rechtsgeldig hebben ontbonden, zodat - zo begrijpt het hof hun stellingen - Bruna op het moment van de mededeling op 22 juli 2014 beschikkingsonbevoegd was.

Het hof kan de erven hierin evenmin volgen. Allereerst niet omdat artikel 7:231 BW bepaalt dat de ontbinding van een huurovereenkomst op de grond dat de huurder is tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen, slechts kan geschieden door de rechter (lid 1), en dat hiervan niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken (lid 3), ook niet indien er sprake is van een machtige huurder, zoals de erven tevergeefs betogen. Artikel 7:231 BW maakt geen onderscheid tussen soorten huurders. Artikel 7:231 BW is van toepassing op zowel professionele huurders van bedrijfsruimtes als particuliere huurders van woonruimtes. De buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst door de erven heeft in dit verband dus geen effect.

Het hof meent daarnaast dat de onderverhuur van de winkelruimte aan derden in het licht van de in 1978 overeengekomen wijziging op artikel 1,6 en van het feit dat het echtpaar [XY] tegen de onderverhuur van de winkelruimte nimmer bezwaar heeft gemaakt, niet als een toerekenbare tekortkoming van Bruna kan worden beschouwd. De in dit verband door de erven ingenomen stelling dat het echtpaar [XY] er niet mee bekend was dat de winkelruimte was onderverhuurd, wordt door het hof gepasseerd. Het hof acht de stelling niet alleen weinig geloofwaardig omdat het echtpaar [XY] boven de winkel woonde, maar de onjuistheid daarvan blijkt ook uit de door [appellanten] overgelegde brieven van de heer [Y] van 17 november 1995 (prod. 11 [appellanten] ) en zijn dochter [dochter] van 17 juni 2010 (prod. 12 [appellanten] ). Uit de brieven volgt dat partij [XY] ervan op de hoogte was dat de winkel werd onderverhuurd.

Ten slotte verweren de erven zich tegen de vordering tot nakoming van de koopoptie met de stelling dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW, zodat [appellanten] van de erven geen ongewijzigde nakoming van de afspraken in de overeenkomst en de allonge kan vergen. Volgens de erven is de zeer substantiële waardestijging van het pand in de periode 1972 tot heden een onvoorziene omstandigheid die niet in de overeenkomst is verdisconteerd en het contractuele evenwicht tussen partijen dusdanig verstoort dat de overeenkomst dient te worden aangepast in de zin dat voor de uitoefening van de koopoptie de daadwerkelijke waarde van het pand moet worden betaald.

Artikel 6:258 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat de rechter op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend. Artikel 6:258 BW treedt pas in werking indien de omstandigheden na het sluiten van de overeenkomst zijn ingetreden en deze niet in de overeenkomst zijn verdisconteerd. Het gaat dus alleen niet om de vraag of een omstandigheid voorzienbaar was. Of een omstandigheid in een overeenkomst is verdisconteerd is een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Bij die uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf kan mede van belang zijn óf een omstandigheid dermate voorzienbaar was, zoals de waardestijging van een pand, dat moet worden aangenomen dat partijen deze omstandigheid in hun overeenkomst hebben verdisconteerd.

Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat artikel 6:258 BW door de rechter met de nodige terughoudendheid moet worden toegepast. Ook de redelijkheid en billijkheid verlangen in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. Dit geldt temeer, zoals [appellanten] terecht aanvoeren, indien het een overeenkomst betreft die door beide partijen over een periode van 42 jaar is nagekomen. Dat het echtpaar [XY] met Bruna nooit heeft gesproken over de waardestijging van het pand, terwijl dermate voorzienbaar was dat het pand in waarde zal stijgen en ook is gestegen, duidt erop dat de waardestijging van het pand, in lijn met de onderbouwde stellingen van [appellanten] , in de koopprijs is verdisconteerd.

De koopprijs van het pand bestaat, zoals door [appellanten] onweersproken is gesteld, uit een te betalen huurprijs (artikel 2,1) en de prijs van de koopoptie (artikel 4,2). Voor de huurprijs en de prijs van de koopoptie geldt een aflopend schema. De prijs voor de koopoptie bedroeg in 1972 fl. 150.000 en in 1982 tot het moment van het inroepen van de koopoptie in 2014 op grond van de overeengekomen allonge fl. 41.500,-. De strekking van het overeengekomen betalingsbeding is, zoals [appellanten] eveneens onweersproken hebben gesteld, dat de koopprijs wordt afbetaald door de huur. Nu het echtpaar gedurende een periode van 42 jaar van Bruna gegarandeerde inkomsten heeft ontvangen, valt - zonder nadere onderbouwing, die door de erven niet is gegeven - niet in te zien dat er sprake is van een ernstige verstoring van de waardeverhouding. Zij hebben over die periode een som van (tenminste) fl. 1.575.000 ontvangen. Dat zij dit bedrag in 1972 voor hun handelsonderneming inclusief het pand zouden hebben kunnen ontvangen, met de mogelijkheid in het woonhuis te blijven wonen, is gesteld noch gebleken. Het beroep op artikel 6:258 BW faalt eveneens.

In de allonge zijn Bruna en het echtpaar [XY] een verdere verlaging van de prijs van de koopoptie overeengekomen. De erven stellen dat de allonge op de voet van 3:44 lid 4 BW moet worden vernietigd. Volgens de erven heeft Bruna door het echtpaar [XY] - al dan niet bewust - ten onrechte de volledige kosten voor het onderhoud van het plafond in rekening te brengen, terwijl zij op de hoogte was van de geestelijke en lichamelijke situatie van het echtpaar [XY] , zich schuldig gemaakt aan misbruik van omstandigheden.

Het hof is van oordeel dat gelet op de hoofdverplichting van de verhuurder in artikel 7:206 BW om op verlangen van huurder gebreken te verhelpen, niet kan worden gezegd dat de kosten van het onderhoud van het plafond ten onrechte in rekening zijn gebracht. Dat Bruna gelet op de wijziging op artikel 1,8 van de overeenkomst te veel kosten in rekening heeft gebracht, is door de erven onvoldoende onderbouwd. Daartegenover staat het verweer van [appellanten] dat Bruna het echtpaar [XY] juist is tegemoet gekomen door de kosten op dat moment niet in rekening te brengen, maar deze te verrekenen met de te betalen koopsom van de koopoptie op het moment dat deze wordt uitgeoefend na overlijden van het echtpaar [XY] . Het beroep op artikel 3:44 lid 4 BW faalt.

De erven beroepen zich daarnaast nog op dwaling. Dat er ten tijde van het sluiten van de allonge sprake was van dwaling van de zijde van het echtpaar [XY] , is door de erven op geen enkele wijze onderbouwd, zodat het hof aan deze stelling voorbijgaat.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van [appellanten] in (oorspronkelijke) conventie onder I, II (het primaire), III en IV zullen worden toegewezen als hierna bepaald.

Voor zover de erven nog hebben beoogd te betogen dat de koopoptie is beperkt tot de winkelruimte, overweegt het hof dat dit betoog niet kan worden gevolgd omdat uit de niet mis te verstane bewoordingen van artikel 1,2 in samenhang met artikel 4,1 van de overeenkomst volgt dat het pand aan [adres] , [adres] de winkelruimte en de bovenwoning betreft. Door niet mee te werken aan de levering van het pand tegen de door [appellanten] te betalen koopsom van € 18.831,87, vermeerderd met kosten koper zijn de erven in hun verplichtingen uit de koopoptie en de allonge jegens [appellanten] tekortgeschoten. De onder III gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen. Dat [appellanten] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van de erven mogelijk schade hebben geleden, doordat zij de bovenwoning niet hebben kunnen verhuren, acht het hof voldoende aannemelijk om de onder IV verzochte verwijzing van partijen naar de schadestaat te rechtvaardigen.

In verband met de uitvoerbaarheid van de vorderingen is het van belang, zoals [appellanten] onder grief 2 aanvoeren, vast te stellen of de nalatenschap door de erven zuiver dan wel beneficiair is aanvaard. Ingeval van beneficiaire aanvaarding wordt de vordering van [appellanten] op de voet van artikel 4:223 lid 2 BW immers opgeschort totdat de vereffening is afgerond. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de erven door in de periode ná het overlijden van [X] en vóór het opmaken van de verklaring van beneficiaire aanvaarding de onder 2.17 genoemde brief van 4 juli 2014 te versturen de nalatenschap zuiver hebben aanvaard.

Zowel onder het oude als het nieuwe recht geldt dat een erfgenaam die zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam gedraagt, de nalatenschap daardoor zuiver aanvaardt, tenzij hij zijn keuze reeds eerder heeft gedaan. Artikel 4:192 lid 1 BW maakt een onderscheid tussen handelingen die een erfgenaam verricht in het kader van beheer van de nalatenschap en beschikkingshandelingen waarmee een erfgenaam verhaalsobjecten uit de nalatenschap haalt waardoor schuldeisers worden benadeeld. Beschikkingshandelingen die de erfgenaam bewust verricht, zoals het verkopen en bezwaren van zaken, en die zo ingrijpend zijn dat de erfgenaam daarmee in de woorden van de parlementaire geschiedenis ‘als heer en meester’ beschikt over de nalatenschap, leiden tot zuivere aanvaarding van de nalatenschap.

De erven hebben daarnaast bezwaar gemaakt tegen de door [appellanten] gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De erven stellen dat het risico bestaat dat [appellanten] niet vermogend genoeg zijn om een eventuele, vanwege een uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, onverschuldigde levering van een pand van € 600.000,- terug te betalen. De erven onderbouwen het door hen gestelde restitutierisico evenwel niet, reden voor het hof om het bezwaar tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring af te wijzen.

Nu de oorspronkelijke vorderingen van [appellanten] in conventie alsnog worden toegewezen, heeft de rechtbank [appellanten] ten onrechte in de proceskosten in conventie veroordeeld. De daarop betrekking hebbende grief 6 is gegrond.

De grieven 1, 2, 3, 5 en 6 in het principaal hoger beroep slagen. Bij de afzonderlijke behandeling van grief 4 bestaat geen belang. De erven zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld (1 punt in tarief II).

Grief I in het incidenteel hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 6.3 dat voor zover er sprake zou zijn van onrechtmatig handelen van [appellanten] , de erven onvoldoende hebben onderbouwd dat zij daardoor schade hebben geleden. Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 6.5 dat van een ondeugdelijk en onrechtmatig ingeroepen gebruiksrecht met betrekking tot de winkelruimte geen sprake is. Aan beide grieven ligt ten grondslag dat het echtpaar [XY] aan Bruna nimmer toestemming heeft verleend om de winkelruimte aan [appellanten] in gebruik te geven. De grieven missen feitelijke grondslag omdat, zoals hiervoor onder 5.20 is geoordeeld, moet worden aangenomen dat het echtpaar [XY] met het gebruik van de winkelruimte door [appellanten] heeft ingestemd. Nu er geen sprake is van onrechtmatige onderverhuur en het niet doen van de mededeling van de cessie, zoals hiervoor onder 5.15 geoordeeld, niet onoorbaar is, behoeft de vraag of de erven schade hebben geleden, niet te worden behandeld.

Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter de vorderingen van de erven in reconventie terecht afgewezen en hen dus ook terecht in de proceskosten veroordeeld. Grief III in het incidenteel hoger beroep deelt het lot van de daaraan voorafgaande grieven I en II.

De grieven in het incidenteel hoger beroep falen. De erven zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld (0,5 punt in tarief II).