Uitspraken

In hoger beroep heeft [geïntimeerde] , naar zijn raadsvrouw (in de persoon van mr. Ettema) ter comparitie heeft laten weten, het primaire standpunt verlaten. Daarom zal hierna de vordering uitsluitend worden beoordeeld op basis van de volgende, in de jurisprudentie ontwikkelde criteria.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. (Zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, RCI Financial Services/K.)

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (I) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (II) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295).

Voor de onder (I) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, [Y] gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521). In de onder (II) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (II) bedoelde geval draait het, [Y] gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.

[appellant] ging de verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst aan voordat met zijn Duitse opdrachtgever betalingsproblemen waren ontstaan. Gesteld noch gebleken is dat hij toen al kon voorzien dat hij de overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Toen die problemen wel ontstonden, heeft hij [geïntimeerde] meegedeeld dat hij op geld uit Duitsland wachtte (zie memorie van antwoord onder 63) en hebben partijen de afspraak gemaakt dat [geïntimeerde] de materialen zou bestellen en de prijs in mindering mocht brengen om de aanneemsom. Daarom vat het hof de vordering aldus op, dat deze is gebaseerd op de onder (II) genoemde grondslag, met dien verstande dat het er niet om gaat dat betaling en verhaal van een geldsom is gefrustreerd, maar dat de met [bedrijf appellant] overeengekomen werkzaamheden zijn beëindigd. In aanvulling hierop bedoelt [geïntimeerde] naar het hof begrijpt te betogen dat, gelet op de feitelijke insolventie van [bedrijf appellant] , [appellant] namens [bedrijf appellant] de contractuele verplichtingen jegens de heer [geïntimeerde] al voortijdig had moeten beëindigen (memorie van antwoord onder 62, SOBI/Hurks II, HR 21.12.2001, NJ 2005, 96).

Zoals uit het voorgaande al blijkt, kan op basis van de genoemde criteria geen aansprakelijkheid worden aangenomen door de enkele omstandigheid dat de overeengekomen werkzaamheden niet zijn verricht (zie hiervoor ad iv; waarover hierna meer onder 6.10 en verder). Ook valt niet in te zien dat sprake is van enig onrechtmatig handelen van [appellant] als bestuurder van [bedrijf appellant] doordat hij namens die partij met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat deze de voor het werk benodigde materialen op eigen kosten zou bestellen en dat die kosten vervolgens met de aanneemsom verrekend zouden worden (ad iii). Tussen partijen staat immers niet ter discussie dat die afspraak juist is gemaakt omdat [bedrijf appellant] in liquiditeitsproblemen kwam te verkeren door betalingsonwil van Lifegreen. Uit een e-mail van 31 mei 2012 van de zijde van [geïntimeerde] - dus [Y] voordat [bedrijf appellant] met de werkzaamheden stopte - blijkt dat [geïntimeerde] zich van de daaraan verbonden risico's bewust was. Naar eigen zeggen is hij zelfs zo ver gegaan dat hij op enig moment een voorschot op de lonen van personeel van [bedrijf appellant] heeft betaald, omdat deze personen van [bedrijf appellant] geen salaris ontvingen (dagvaarding onder 10 en Memorie van Grieven onder 57). In de genoemde e-mail wordt niet alleen in verband met de 'geldstroom' bij [bedrijf appellant] de vraag gesteld of het de bedoeling is dat [geïntimeerde] nog bestellingen doet, ook wordt gesproken over het belang van de aansprakelijkheidsverzekering van [bedrijf appellant] . Daarmee is duidelijk dat beide partijen doordrongen waren van de op dat moment bestaande risico's.

Dat [appellant] bij voortduring toezeggingen heeft gedaan en gedragingen heeft verricht waaruit [geïntimeerde] mocht afleiden dat [bedrijf appellant] de overeenkomst zou nakomen (ad ii), is niet onderbouwd. Uit het voorgaande blijkt zoals gezegd juist dat [geïntimeerde] er in de maanden voor de beëindiging van de werkzaamheden door [appellant] over was geïnformeerd dat [bedrijf appellant] kampte met een ernstig en risicovol liquiditeitsprobleem.

Wat de hiervoor bedoelde CAR-verzekering betreft (ad i): de aansprakelijkheid van [appellant] als bestuurder van [bedrijf appellant] kan niet voortvloeien uit het enkele gestelde feit dat de verzekering met ingang van 1 januari 2012 is geëindigd omdat de verschuldigde premies door [bedrijf appellant] niet zijn voldaan. [geïntimeerde] neemt dat standpunt zelf ook in in de conclusie van repliek onder 14, waar hij opmerkt dat zijn stelling met betrekking tot het in gebreke blijven om het werk verzekerd uit te voeren geen zelfstandige rol speelt voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van [appellant] . Het hof volgt hem daarin.

Bij de verdere beoordeling gaat het dus met name om de vraag of de aansprakelijkheid van [appellant] kan worden gebaseerd op de stelling dat hij de werknemers van [bedrijf appellant] na 6 juli 2012 bewust niet naar de bouwplaats heeft laten terugkeren (ad iv). Dat standpunt is onverenigbaar met hetgeen omtrent die werknemers in hoger beroep onbestreden is komen vast te staan. Concreet betreft het verwijt de werkzaamheden van de heren [X] en [Y] .

[X] is op de laatste dag van de werkzaamheden op het werk gewond geraakt en is daarna gedurende meerdere weken arbeidsongeschikt geweest. De schriftelijke verklaring die hij daarover heeft afgelegd - en die [appellant] in het geding heeft gebracht - is van de zijde van [geïntimeerde] niet bestreden. [X] heeft het volgende verklaard.

Deze lezing is door [Y] bevestigd:

Wat [Y] zelf betreft: vast staat dat de door Lifegreen veroorzaakte betalingsproblemen ertoe hebben geleid dat [appellant] het uitzendbureau niet langer kon betalen en dat deze uitzendkracht is teruggeroepen. [Y] heeft daarover onbestreden het volgende verklaard.

Wat resteert is het aan [appellant] zelf gemaakte verwijt dat hij niet - alleen - op het werk is teruggekeerd. Onder de gegeven omstandigheden kan daarop zijn persoonlijke aansprakelijkheid als bestuurder van [bedrijf appellant] niet worden gebaseerd. Daaraan doet niet af dat de beëindiging van het werk samenviel met de inschrijving van [bedrijf 2 appellant] , waarin [appellant] uiteindelijk zijn bedrijfsvoering heeft voortgezet. Hetzelfde geldt voor het feit dat de materialen en gereedschappen van [bedrijf appellant] na het vertrek van de werknemers zijn verwijderd. Volgens [appellant] lag dat laatste voor de hand, omdat die materialen voor de voortzetting van het werk niet meer nodig waren. Van het tegendeel is geen bewijs aangeboden. Hiermee strandt ook de vordering voor zover die erop is gebaseerd dat [bedrijf 2 appellant] alle activa van [bedrijf appellant] heeft overgenomen, waardoor [bedrijf appellant] de mogelijkheid is ontnomen om het werk nog verder uit te voeren. Bovendien is niet uitgewerkt waarom dit onrechtmatig zou zijn.

Wat van dit alles ook zijn moge, onder de gegeven omstandigheden is bepalend geweest dat de wanprestatie en later het faillissement van [bedrijf appellant] zijn oorzaak vindt in het feit dat Lifegreen facturen onbetaald liet en dat (mede daardoor) de werknemers van [bedrijf appellant] na 6 juli 2012 het werk niet hebben kunnen voortzetten. Van het eerste (althans van de liquiditeitsproblemen van [bedrijf appellant] ) was [geïntimeerde] door [appellant] op de hoogte gesteld. Hij heeft het zelfs op zich genomen om in verband daarmee de noodzakelijke materialen voor te financieren. Van het laatste (het vertrek van [X] en [Y] ) kan [appellant] geen verwijt worden gemaakt. Daar komt bij dat [appellant] zelf op 31 juli 2012 bij monde van zijn voormalige advocaat heeft aangeboden de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen.

Het voorgaande betekent dat de grieven slagen voor zover daarmee de aansprakelijkheid van [appellant] wordt bestreden (grieven II, III, IV,, VII, VIII, IX, XI). De grieven V, XII, XIII, XIV en XV en (opnieuw) X, die betrekking hebben op de beweerdelijk geleden schade, delen het lot van die grieven. Omdat alleen al daarop de vorderingen van [geïntimeerde] stranden, behoeven ook de overige grieven geen bespreking meer. Meer in het bijzonder is niet van belang of [geïntimeerde] partij is bij de overeenkomst met [bedrijf appellant] (grief I) en of die overeenkomst op enig moment aldus is gewijzigd, dat niet langer van aangenomen werk werd uitgegaan, maar van in regie uitgevoerde werkzaamheden (grief X en XI).

Voor zover de raadsvrouw van [geïntimeerde] ter comparitie heeft bedoeld een nieuwe feitelijke of juridische grondslag aan de vorderingen toe te voegen (zij heeft zich - voor het eerst in deze procedure en overigens ongefundeerd - op het standpunt gesteld dat [appellant] op peildatum februari 2012 al wist of behoorde te weten dat hij de overeenkomst niet kon nakomen), is dat tardief. Uitgangspunt dient te zijn dat uitbreiding van de grondslag van de eis moet plaatsvinden in de eerste conclusie in hoger beroep. Daarna is de mogelijkheid daartoe beperkt. Een uitzondering die een dergelijke uitbreiding wel mogelijk maakt, doet zich in dit geval niet voor (NJ 2009/21 en 19 juni 2009, LJN B18771, NJ 2010/154, HR 20 juni 2008, LJN BC4959, HR 9 december 2011, LJN BR2045).

Grief I van het voorwaardelijk incidenteel appel strekt tot handhaving van de vordering van [geïntimeerde] . Het hof had daarover ook zonder incidenteel appel behoren te beslissen vanwege de devolutieve werking van het principaal appel. Het hof ziet op grond van de devolutieve werking van het appel echter geen aanleiding tot toewijzing van enige vordering van [geïntimeerde] .

De grieven II en III in het incidenteel appel dienen wel te worden beoordeeld, omdat de daaraan gestelde voorwaarde (vernietiging van het bestreden vonnis) is vervuld. Juist het feit echter, dat het principaal appel slaagt, het bestreden vonnis wordt vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen, brengt mee dat deze grieven falen.

In het voorwaardelijk incidenteel appel blijft een kostenveroordeling hier achterwege o.g.v. vaste jurisprudentie (ECLI:NL:HR:2008:BD7478). Hetgeen onder 6.19 is overwogen leidt niet tot een ander oordeel.