1 Ontstaan en loop van het geding
1.1
De Inspecteur heeft met dagtekening 24 december 2010 aan belanghebbende een aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2008 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 679 ($ 1.000). Bij de aanslag is bij beschikking een verlies vastgesteld van nihil (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking). Voorts is € 11 heffingsrente in rekening gebracht en is een verzuimboete van € 567 opgelegd.
1.2
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken het bezwaar van belanghebbende gegrond verklaard, de aanslag en de heffingsrente verminderd tot nihil en de verliesvaststellingsbeschikking alsmede de verzuimboete gehandhaafd.
1.3
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij uitspraak van 18 oktober 2013 het tegen die uitspraken ingestelde beroep ongegrond verklaard.
1.4
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het gerechtshof Den Haag ingekomen op 2 december 2013, waarna het is doorgezonden naar het gerechtshof Amsterdam.
1.5
Het gerechtshof Amsterdam heeft in zijn uitspraak van 8 januari 2014 de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, het verlies vastgesteld op $ 3.232.621, de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende veroordeeld en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende de griffierechten vergoedt.
1.6
De staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 9 september 2016, nr. 15/00707, ECLI:NL:HR:2016:2036 (hierna: het verwijzingsarrest), het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dat arrest.
1.7
Het Hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld een conclusie na verwijzing in te dienen. Zowel belanghebbende als de Inspecteur hebben daarvan gebruik gemaakt en een conclusie na verwijzing ingediend.
1.8
Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Hoge Raad ontvangen dossier – waartoe behoren de dossiers van de Rechtbank en het gerechtshof Amsterdam – dat op deze zaak betrekking heeft, alsmede alle nadien ingediende stukken die op de zaak betrekking hebben.
1.9
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 april 2017 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. [A] , als gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door mr. [B] , alsmede drs. [C] namens de Inspecteur, bijgestaan door mr. [D] , [E] en [F] .
1.10
De gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De Inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota ingezonden aan het Hof en de wederpartij, welke geacht wordt te zijn voorgelezen.
1.11
Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 De vaststaande feiten
2.1
Belanghebbende behoort tot een internationaal opererend concern dat werkzaam is op het gebied van verzekeringen en financiële dienstverlening. Zij fungeert als houdster- en financieringsmaatschappij en houdt alle aandelen in de in Ierland gevestigde vennootschap [G] (hierna: [G] ). Belanghebbendes in Zuid‑Afrika gevestigde 100%-moedervennootschap, [H] Ltd., houdt middellijk – via haar eveneens in Zuid-Afrika gevestigde 100%-dochter [I] Ltd. – alle aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschap [J] B.V. (hierna: [J] ), die op haar beurt enig aandeelhouder is van de in Ierland gevestigde vennootschap [K] (hierna: [K] ).
2.2
Belanghebbende berekent haar fiscale winst in Amerikaanse dollar (hierna: dollar) als functionele valuta.
2.3
In 2000 is het concern waartoe belanghebbende behoort, begonnen uitvoering te geven aan plannen voor expansie in onder meer Europa. De daarvoor noodzakelijk geachte geldmiddelen zijn vrijgemaakt en via belanghebbende respectievelijk [J] ondergebracht in een overnamekas bij [G] respectievelijk [K] . [K] als ‘treasury company’ voerde feitelijk het beheer over deze middelen. [G] heeft aan belanghebbende geldleningen in dollar verstrekt ten behoeve van acquisities. Vanaf 1 januari 2006 wordt over deze geldleningen geen rente meer berekend. De schuld van belanghebbende aan [G] bedroeg ultimo 2008 $ 68.162.413 en is in de – in dollar opgemaakte – jaarstukken van [G] gewaardeerd op de nominale waarde. Uit bijlage HB13 bij de conclusie na verwijzing van belanghebbende, waarvan de inhoud door de Inspecteur niet is betwist, blijkt dat op de vordering van [G] op belanghebbende in 2008 door [G] geen valutaverlies is geleden.
2.4
De in [G] ondergebrachte geldmiddelen die niet aanstonds werden gebruikt voor de financiering van acquisities werden door [G] in de vorm van een renteloze en direct opeisbare geldlening gestald bij [K] . De renteloze vordering van [G] op [K] bedroeg ultimo 2007 $ 104.793.784 en ultimo 2008 $ 73.400.030. Een deel van de gestalde gelden werd door [K] , renteloos en direct opeisbaar, in Zuid-Afrikaanse rand geleend aan een in Zuid-Afrika gevestigde zustervennootschap van belanghebbende. Een ander deel van die gelden heeft [K] tegen een rente van 2,19 percent op deposito’s in dollar gestald bij de Bank of Ireland.
2.5
Naast de hiervoor in 2.4 vermelde vorderingen in dollar hield [G] in 2008 vorderingen in Britse pond. Met betrekking tot al deze vorderingen heeft [G] – in euro uitgedrukt – valutaverliezen geleden.
2.6
[G] heeft blijkens haar jaarrekening een (commerciële) winst vóór belasting behaald van negatief $ 1.321.594. In deze commerciële winst is een valutaverlies van $ 2.237.314 op een vordering in Britse pond begrepen ten opzichte van de dollar, waarin de commerciële winst van [G] is berekend.
2.7
[G] is in 2008 in Ierland aangeslagen in de winstbelasting voor 25 percent (zijnde $ 235.288) van haar in euro aangegeven winst uit de hiervoor in 2.4 vermelde bronnen. In Ierland is bij de berekening van de winstbelasting geen rekening gehouden met valutaverliezen. Evenmin is een rentebate in aanmerking genomen met betrekking tot de renteloze vorderingen op gelieerde vennootschappen.
2.8
Belanghebbende heeft, ook na daaraan te zijn herinnerd en daartoe te zijn aangemaand, geen gevolg gegeven aan de uitnodiging tot het doen van aangifte voor het onderhavige jaar. De aanslag is ambtshalve opgelegd. Het bezwaar is gemotiveerd met het alsnog indienen van een ingevuld aangiftebiljet.
2.9
Voor het gerechtshof Amsterdam was, voor zover in cassatie van belang was, in geschil het antwoord op de vraag of [G] is aan te merken als een laagbelaste beleggingsdeelneming in de zin van artikel 13, lid 9, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2008; hierna: de Wet), waarop de in artikel 13, lid 1, van de Wet bedoelde deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, en meer in het bijzonder of [G] is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10 percent over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst als bedoeld in artikel 13, lid 10, van de Wet.
2.10
Het gerechtshof Amsterdam heeft geoordeeld dat [G] niet kan worden aangemerkt als een laagbelaste beleggingsdeelneming. Het heeft daartoe, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang was, overwogen dat bij de berekening van de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst van [G] een rentebate van 2,19 percent in aanmerking dient te worden genomen op de geldlening van [G] aan [K] , dat bij deze berekening valutaverliezen als gevolg van koersbewegingen tussen enerzijds de euro en anderzijds het Britse pond en de dollar in aftrek komen en dat de Inspecteur de wijze waarop belanghebbende het valutaverlies ten opzichte van de dollar voor het jaar 2008 heeft berekend, niet heeft betwist. Deze oordelen van het gerechtshof Amsterdam zijn in cassatie door de staatssecretaris van Financiën bestreden.
2.11
In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
“2.3.1. Artikel 13, lid 9, van de Wet bepaalt dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op voordelen uit hoofde van een laagbelaste beleggingsdeelneming, alsmede op de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming. Volgens artikel 13, lid 10, van de Wet is een van de vereisten voor het aanmerken van een lichaam als een laagbelaste beleggingsdeelneming dat het lichaam niet is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10 percent over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c van de Wet buiten toepassing blijven.
2.3.2.
In de onderhavige zaak is met name in geschil het antwoord op de vraag hoe met het oog op de berekening van de effectieve belastingdruk voor een beleggingsdeelneming de omvang van de winst van die deelneming (hierna: de toetswinst) moet worden bepaald. Blijkens de in onderdeel 5.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde wetsgeschiedenis is het de bedoeling van de wetgever de grens voor het al dan niet laag belast zijn van een beleggingsdeelneming te leggen bij een effectieve belastingdruk van 10 percent, waarbij de grondslag vergelijkbaar is met die voor de Nederlandse vennootschapsbelasting. Er moet volgens de wetgever sprake zijn van een reële winstbepaling. Daarvan kan naar de opzet van de wetgever niet worden gesproken in geval van aanzienlijke grondslagverminderingen of aanzienlijke mogelijkheden tot het uitstellen van winstneming ten opzichte van de Nederlandse regels ter bepaling van de belastbare winst.
2.3.3.
Het voorgaande betekent dat bij de bepaling van de toetswinst moet worden afgeweken van de winstberekening van de desbetreffende deelneming in het land van vestiging voor zover het gaat om elementen van die winstberekening die de effectieve belastingdruk structureel verlagen en die strijdig zijn met de Nederlandse maatstaven ter bepaling van de belastbare winst. Een dergelijke afwijking is geboden in een geval als het onderhavige waarin in het land van vestiging van de deelneming geen rente in aanmerking wordt genomen ter zake van renteloze vorderingen op gelieerde vennootschappen. In het licht van de hiervoor geschetste doelstelling van artikel 13, lid 10, van de Wet brengt de verplichting de toetswinst naar Nederlandse maatstaven vast te stellen voor een belastingplichtige niet de vrijheid mee die toetswinst, met inachtneming van goed koopmansgebruik, naar eigen inzicht te bepalen en zonder noodzaak af te wijken van de wijze waarop de winst in het land van vestiging van de deelneming voor de belastingheffing aldaar is berekend. Bij het bepalen van de toetswinst zal integendeel zo veel mogelijk moeten worden aangesloten bij de wijze waarop de winst in het land van vestiging van de deelneming wordt bepaald. Dit brengt onder andere met zich dat de toetswinst dient te worden bepaald in de valuta waarin de deelneming haar winst berekent voor toepassing van de belastingheffing in het land van vestiging.
2.4.
Bij de berekening van de winst voor de Ierse winstbelasting worden valutaresultaten als waarvan in het onderhavige geval sprake is, buiten beschouwing gelaten. Daardoor wordt de naar Ierse maatstaven bepaalde totaalwinst beïnvloed. Dit roept de vraag op of valutaresultaten als hier aan de orde eveneens buiten aanmerking moeten blijven bij de berekening van de toetswinst. Verdedigd kan worden dat dit inderdaad moet omdat het hier niet gaat om een element van de winstberekening in Ierland waardoor de effectieve belastingdruk aldaar structureel wordt verlaagd. Valutaresultaten kunnen immers zowel positief als negatief uitvallen. De tekst van de Wet wijst echter in een andere richting: valutaresultaten behoren naar Nederlandse maatstaven zonder meer tot de totaalwinst. De totstandkomingsgeschiedenis van artikel 13, lid 10, van de Wet biedt voorts onvoldoende grond voor een andere uitleg. Dat brengt de Hoge Raad ertoe te oordelen dat bij de berekening van de toetswinst rekening moet worden gehouden met valutaverschillen. Onderdeel a van het middel faalt derhalve.
2.5.
Middelonderdeel b moet aldus worden verstaan dat het - onder meer - opkomt tegen ’s Hofs oordeel dat belanghebbende volgens goed koopmansgebruik niet verplicht is valutaverliezen op de hiervoor in 2.1.3 en 2.1.4 bedoelde vorderingen op een eerder tijdstip te verantwoorden dan bij realisatie. Het middelonderdeel slaagt in zoverre. Dit oordeel is onbegrijpelijk in het licht van ’s Hofs vaststelling dat vorderingen van [G] direct opeisbaar waren. De enkele door het Hof vastgestelde omstandigheid dat vorderingen behoorden tot een “permanent in dollars aangehouden overnamekas” kan dat oordeel niet dragen. Daarbij verdient opmerking dat bestanddelen van de winst die in het vestigingsland van de deelneming niet in de belastbare winst worden begrepen, volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst, in de toetswinst moeten worden opgenomen. Het middelonderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.
2.6.1.
Onderdeel c van het middel komt met een motiveringsklacht op tegen ’s Hofs oordeel dat bij de berekening van de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst van [G] een rentebate van 2,19 percent in aanmerking dient te worden genomen op de geldlening van [G] aan [K] . Het Hof heeft daartoe overwogen dat het bij de door [G] aan [K] geleende middelen om overtollige liquiditeiten (een overnamekas) ging en dat [K] een deel van die middelen tegen een rente van 2,19 percent bij de Bank of Ireland heeft gedeponeerd. De Inspecteur had nu juist voor het Hof, aldus het middelonderdeel, de zakelijkheid van dat rentepercentage bestreden en gemotiveerd aangevoerd dat een zakelijke rente onder de gegeven omstandigheden 3,554 percent zou bedragen en subsidiair dat deze 2,326 percent zou bedragen.
2.6.2.
Middelonderdeel c slaagt. Het rentepercentage waarop [G] recht heeft in het kader van een deposito-overeenkomst met een bank kan slechts worden gehanteerd als verrekenprijs ter zake van een onderlinge rechtsverhouding met een gelieerde partij, indien de beide transacties voldoende vergelijkbaar zijn. In het geval van geldverstrekkingen als de onderhavige dient daarbij onder meer rekening te worden gehouden met de kredietwaardigheid van de betrokken schuldenaren, de looptijd van de geldverstrekkingen, de valuta waarin zij zijn genoteerd en de zekerheden die zijn verstrekt. In het onderhavige geval liep [K] voor zover zij de gestalde gelden had geleend aan de hiervoor in 2.1.3 vermelde zustervennootschap zowel een valuta- als een debiteurenrisico. Gelet op hetgeen de Inspecteur voor het Hof heeft aangevoerd is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk het in de hiervoor in 2.6.1 weergegeven oordelen van het Hof besloten liggende oordeel dat de kredietwaardigheid van [K] vergelijkbaar is met die van de Bank of Ireland. Nu het Hof de vergelijkbaarheid van de kredietwaardigheid van de beide schuldenaren onbesproken heeft gelaten, is zijn oordeel in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Dit klemt te meer aangezien in de procedure voor het Hof de omkering en de verzwaring van de bewijslast op grond van artikel 27j, lid 3, AWR in samenhang gelezen met artikel 27e AWR van toepassing is.”
2.12
[G] is in maart 2013 in liquidatie gegaan. De vereffening is op 22 april 2014 voltooid.
2.13
Bij een juridische fusie zijn op 30 juni 2015 alle rechten en verplichtingen van belanghebbende overgegaan op [L] Limited.
3 Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1
In geschil is of het verlies op de voet van artikel 21a van de Wet tot het juiste bedrag is vastgesteld.
3.2
Tussen partijen is in geschil of op het aandelenbezit van belanghebbende in [G] de deelnemingsvrijstelling van toepassing is en of [G] is aan te merken als een laagbelaste beleggingsdeelneming in de zin van artikel 13, lid 9, van de Wet. Bij de beoordeling is niet in geschil dat de bezittingen van [G] grotendeels bestaan uit vrije beleggingen als bedoeld in artikel 13, lid 10, van de Wet. Wel is in geschil of de naar Nederlandse maatstaven te bepalen winst van [G] in Ierland naar een tarief van ten minste 10 percent wordt belast (de redelijkeheffingstoets, door partijen ook aangeduid als onderworpenheidstoets). Daarbij is in geschil of de aldus te bepalen toetswinst van [G] mag worden berekend in dollar dan wel of deze moet worden berekend in euro en vervolgens, of goedkoopmansgebruik toestaat bij berekening van de toetswinst van [G] een valutaverlies op haar vorderingen in dollar te nemen. Verder is bij die berekening van de toetswinst in geschil tot welk bedrag een geïmputeerde rente op de renteloze lening van [G] aan [K] in aanmerking moet worden genomen. Voorts stelt belanghebbende dat de Inspecteur in strijd handelt met de goedkeuring in onderdeel 1.10.1.2 van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, Stcrt. 2008, 47, betreffende ‘dormant companies’ (vertrouwensbeginsel). Ten slotte beroept belanghebbende zich op de ratio van de regeling van artikel 13, lid 10, van de Wet nu [G] op haar vorderingen geen rendement heeft behaald.
3.3
Op zichzelf is niet in geschil dat in de toetswinst van [G] een bedrag van $ 1.871.020 aan (geïmputeerde) rente op haar vordering op belanghebbende moet worden meegenomen. Wel is in geschil of dit bedrag – bij de berekening van de toetswinst – op grond van de goedkeuring in onderdeel 1.10.1.2 van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, Stcrt. 2008, 47, betreffende ‘dormant companies', bij [G] onder de deelnemingsvrijstelling valt.
3.4
Voor het geval de redelijkeheffingstoets tot de conclusie leidt dat [G] als laagbelaste beleggingsdeelneming van belanghebbende is aan te merken, is vervolgens in geschil of het de Inspecteur is toegestaan tot de winst van belanghebbende een verkapt dividend ter zake van op de renteloze lening van [G] aan [K] te imputeren rente te rekenen. Belanghebbende stelt in dit verband dat de Inspecteur niet bevoegd is tot het constateren van een verkapt dividend ter zake van het renteloze karakter van de lening van [G] aan [K] nu deze vennootschappen beide in Ierland zijn gevestigd, en (meer) subsidiair dat niet is voldaan aan de voor constatering van een dividend vereiste bewustheid van bevoordeling, dat het in aanmerking nemen van een dergelijk verkapt dividend in strijd komt met het belastingverdrag tussen Nederland en Ierland en met de vaste gedragslijn van de Belastingdienst om ten aanzien van de vele in Nederland gevestigde financierings- en houdstermaatschappijen zuiver buitenlandse verhoudingen – zoals die tussen [G] en [K] – niet te onderzoeken (gelijkheidsbeginsel). De Inspecteur heeft al deze stellingen betwist.
3.5
Voor het geval [G] als laagbelaste beleggingsdeelneming heeft te gelden is niet in geschil dat bij belanghebbende op de voet van artikel 13a van de Wet een herwaarderings-verlies van $ 1.556.882 in aanmerking moet worden genomen.
3.6
De verzuimboete is niet in geschil.
3.7
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot een verliesbeschikking als bedoeld in artikel 21a, lid 1, van de Wet ten bedrage van $ 3.232.621.
3.8
De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot een verliesbeschikking als bedoeld in artikel 21a, lid 1, van de Wet ten bedrage van nihil.
3.9
Na verwijzing is tussen partijen niet langer in geschil dat de door belanghebbende gestelde kosten ter zake van consultancy fees en de geïmputeerde rente op de schuld van belanghebbende aan [G] niet aftrekbaar zijn.
3.10
Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
4 Beoordeling van het geschil
4.1
Na verwijzing staat vast dat de vereiste aangifte niet is gedaan en daarmee dat artikel 27j, lid 3, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) in samenhang gelezen met artikel 27e AWR, van toepassing is. Indien de vereiste aangifte niet is gedaan, verklaart het Hof het hoger beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
4.2
Op grond van artikel 13, lid 1, van de Wet blijven bij het bepalen van de winst de voordelen uit hoofde van een deelneming buiten aanmerking (deelnemingsvrijstelling). Op grond van lid 9 van dit artikel is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op voordelen uit hoofde van een laagbelaste beleggingsdeelneming. Na cassatie staat vast dat ten aanzien van [G] is voldaan aan alle voorwaarden die artikel 13, lid 10, van de Wet stelt aan een laagbelaste beleggingsdeelneming, met uitzondering van de nog in geschil zijnde voorwaarde dat – kort gezegd – de toetswinst van [G] is belast met een Ierse winstbelasting van tenminste 10 percent. Vaststaat ook dat de Ierse winstbelasting € 159.995 heeft bedragen, omgerekend $ 235.288.
4.3
Het Hof ziet zich aldus voor de vraag geplaatst hoe groot de toetswinst van [G] in 2008 was. Daarbij staat na cassatie vast dat de toetswinst moet worden berekend in de valuta waarin de deelneming, [G] , haar winst berekent voor toepassing van de belastingheffing in het land van vestiging (r.o. 2.3.3. van het verwijzingsarrest), terwijl tevens vaststaat dat [G] in 2008 in Ierland haar winst voor de Ierse winstbelasting in euro heeft aangegeven (r.o. 2.1.5. van het verwijzingsarrest). Belanghebbende heeft niet overtuigend aangetoond dat [G] haar winst voor de toepassing van de belastingheffing in Ierland in een andere (functionele) valuta heeft berekend dan in euro. Weliswaar heeft zij commercieel gerapporteerd in dollar, en de commerciële winstberekening ten grondslag gelegd aan haar fiscale winstberekening, maar dat doet, naar het oordeel van het Hof, niet eraan af dat zij in haar – tot de gedingstukken behorende – Ierse Corporate Tax Return 2008 haar fiscale winst heeft berekend in euro. Overigens heeft het Hof kennis genomen van de pleitnota van belanghebbende in eerste aanleg, waarin zonder meer wordt gesteld dat de winst voor de Ierse winstbelasting wordt berekend in euro. De toetswinst dient, naar het oordeel van het Hof, derhalve te worden berekend in euro.
4.4
Tussen partijen is niet in geschil dat de commerciële winst (voor belastingen) van [G] in het onderhavige jaar -/- $ 1.321.594 bedraagt. In deze commerciële winst is een valutaverlies van $ 2.237.314 op een vordering in Britse pond begrepen ten opzichte van de dollar, waarin de commerciële winst van [G] is berekend. Het gerechtshof Amsterdam heeft dit valutaresultaat verrekend met het valutaresultaat op de door hem in aanmerking genomen valutaresultaten op de dollarvorderingen en daarmee het valutaverlies op deze vordering in Britse pond niet in aftrek op de toetswinst toegelaten. Tegen dit doordeel is in cassatie niet opgekomen, zodat daarvan na verwijzing moet worden uitgegaan. Ook overigens is in cassatie niet gesteld dat op de vordering in Britse pond een valutaresultaat ten opzichte van de euro in de toetswinst zou moeten worden opgenomen. Na verwijzing is er, naar het oordeel van het Hof, geen ruimte meer voor partijen alsnog met nieuwe feiten en daarop gebaseerde standpunten te komen. Het bedoelde valutaresultaat op de vordering in Britse pond, moet dan ook voor de berekening van de toetswinst uit de commerciële winst (voor belastingen) van [G] in het onderhavige jaar worden geëlimineerd: -/- $ 1.321.594 +/+ $ 2.237.314 = $ 915.720, ofwel (gedeeld door 1,4721, zijnde de door de Inspecteur onbetwist gestelde koers van De Nederlandsche Bank per balansdatum, is) € 622.050. De andersluidende visie van belanghebbende berust op een onjuiste lezing van de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam.
4.5
Gelet op de hiervoor – onder 2.3 – vastgestelde feiten, heeft het gerechtshof Amsterdam met juistheid overwogen (r.o. 4.2.9.1) dat [G] in het onderhavige jaar geen koersresultaten heeft genoten op haar dollarvordering van [G] op belanghebbende. Na cassatie staat vast dat valutaresultaten betreffende de dollarvordering van [G] op [K] moeten worden opgenomen in de toetswinst van [K] . Gelet op het vorenoverwogene, gaat het daarbij om de in 2008 in aanmerking te nemen valutaresultaten op deze dollarvordering ten opzichte van de euro. Beoordeeld dient evenwel te worden voor welk bedrag eventuele valutaresultaten op de laatstbedoelde vordering in 2008 in de toetswinst moeten worden begrepen.
4.6
Het Hof stelt daarbij voorop dat deze valutaresultaten en bestanddelen van de winst die in het vestigingsland van de deelneming niet in de belastbare winst worden begrepen, volgens goedkoopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst, in de toetswinst moeten worden opgenomen.
4.7
Na cassatie staat vast dat de dollarvordering van [G] op [K] onmiddellijk opeisbaar was. Goedkoopmansgebruik staat dan niet toe eerst bij realisatie van valutakoersverliezen verlies te nemen. Het realiteitsbeginsel noopt er, naar het oordeel van het Hof, in het onderhavige geval toe van jaar tot jaar op de fiscale eindbalans uit te gaan van de actuele koers. Dit brengt met zich mee dat een op balansdatum aanwezige latente valutawinst in de balanswaardering tot uitdrukking moet komen. Belanghebbende heeft met hetgeen zij naar voren heeft gebracht niet overtuigend aangetoond dat sprake is van een koersverlies op de bedoelde vordering welke toerekenbaar is aan het onderhavige jaar, en niet aan eerdere jaren. De door belanghebbende bij de conclusie na verwijzing ingebrachte berekeningen gaan ten onrechte uit van de veronderstelling dat valutaverliezen eerst op het moment van realisatie in aanmerking behoeven te worden genomen. De stellingen van belanghebbende met betrekking tot een stelselwijziging met terugwerkende kracht doen aan het vorenoverwogene niet af, reeds niet omdat het door belanghebbende gestelde (gewijzigde) stelsel strijdig is met goedkoopmansgebruik. Ook het in bijlage C bij het nadere stuk van belanghebbende van 11 april 2017 verstrekte overzicht toont niet overtuigend aan welk gedeelte van het in 2008 gerealiseerde valutaverlies op de vordering van [G] aan [K] reeds in eerdere jaren is geleden, aangezien dat overzicht uitgaat van een stelselwijziging met ingang van 2008 ten gevolge waarvan ten onrechte een “inhaal” plaatsvindt van de vóór 2008 geleden valutaverliezen.
4.8
Tussen partijen was reeds voor het gerechtshof Amsterdam niet meer in geschil dat de commerciële winst van [G] voor de berekening van de toetswinst dient te worden verhoogd met een zakelijke rente op de renteloze lening van [G] aan belanghebbende, en dat deze rente, berekend tegen een percentage van 3,554, $ 1.871.020 bedraagt. De tegenwaarde hiervan in euro is door belanghebbende, onbetwist, berekend op € 1.272.283. Na verwijzing heeft belanghebbende gesteld dat de hier bedoelde geïmputeerde rente buiten de toetswinst van [G] valt, aangezien sprake zou zijn van een zogenoemde deelnemerschapslening, zodat de daaruit voortvloeiende voordelen “bij [G] onder de deelnemingsvrijstelling vallen”. Belanghebbende doet in dat verband – via het vertrouwensbeginsel – een beroep op de brief van de staatssecretaris van Financiën van 14 juni 2007, nr. BCPP2007-00826, gepubliceerd in V-N 2007/30.13. Deze stelling snijdt geen hout. Voorop gesteld moet worden dat de aan een derde gerichte – en zonder medeweten van de staatssecretaris van Financiën gepubliceerde – brief bij belanghebbende geen in rechte te honoreren vertrouwen heeft kunnen wekken. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld (mede) een beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel (individuele begunstiging dan wel begunstigend beleid), faalt dat beroep, aangezien de in de bedoelde brief beschreven casuspositie feitelijk en rechtens te zeer afwijkt van het onderhavige geval. [G] heeft – zonder de beweerdelijke deelnemerschapslening, wat daar ook van zij – geen deelneming in belanghebbende. Bovendien zijn niet alleen niet beide vennootschappen in Nederland gevestigd, maar de (geïmputeerde) renteopbrengst wordt bij [G] ook niet belast: niet in Nederland en niet in Ierland. Aldus is, naar het oordeel van het Hof, geen sprake van gelijke gevallen.
4.9
Na cassatie staat vast dat ook de geïmputeerde rente op de renteloze vordering van [G] op [K] in de toetswinst moet worden meegenomen. In geschil is nog slechts tot welk bedrag een geïmputeerde rente op de renteloze lening van [G] aan [K] in aanmerking moet worden genomen. Belanghebbendes stelling dat de tussen [G] en [K] overeengekomen rente van nihil zakelijk was, is daarmee na verwijzing niet meer relevant, althans heeft belanghebbende, naar het oordeel van het Hof, niet overtuigend aangetoond dat een rente van nihil “at arm’s length” was. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur voor de toetswinst van [G] gerekend met een rente van eveneens 3,554 percent, hetgeen resulteert in een bedrag van $ 3.166.504. De tegenwaarde hiervan in euro is door belanghebbende, onbetwist, berekend op € 2.153.205. Belanghebbende heeft niet overtuigend aangetoond dat deze rente hoger is dan een zakelijke rente die zou zijn overeengekomen tussen onafhankelijke derden, rekening houdend met onder meer de kredietwaardigheid van de betrokken schuldenaren, de looptijd van de geldverstrekkingen, de valuta waarin zij zijn genoteerd en de zekerheden die zijn verstrekt. Daarbij heeft het Hof mede acht geslagen op de brief van belanghebbende aan de Inspecteur van 15 februari 2012, waarin belanghebbende de rente die door [G] wordt berekend aan belanghebbende en waarop de Inspecteur ook de geïmputeerde rente ter zake van de vordering van [G] op [K] heeft gebaseerd, alsmede de door [K] aan derden in rekening gebrachte hogere rentes, zoals deze blijken uit de stukken van het geding, toelicht. Dat [K] , zoals belanghebbende stelt, het van [G] geleende geld niet nodig zou hebben, doet niet terzake, nu zij deze geldlening wel is aangegaan.
4.10
Belanghebbende stelt voorts dat de Inspecteur in strijd handelt met de goedkeuring in onderdeel 1.10.1.2 van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, Stcrt. 2008, 47, betreffende ‘dormant companies’. Dit beroep faalt, reeds omdat belanghebbende niet overtuigend heeft aangetoond dat [K] – zonder de rente op de lening tussen [G] en [K] in aanmerking te nemen – voldoet aan de redelijkeheffingstoets.
4.11
Na verwijzing legt belanghebbende zich, blijkens haar conclusie na verwijzing, neer bij het oordeel van het gerechtshof Amsterdam dat zij de aftrekbaarheid van beweerdelijke betalingen ter zake van consultancy fees niet overtuigend heeft aangetoond. Wel stelt zij dat bij de berekening van de toetswinst rekening moet worden gehouden met geïmputeerde vergoedingen van concerndiensten. Voor zover deze stelling al feitelijke grondslag vindt in de vóór cassatie gestelde feiten, heeft belanghebbende, naar het oordeel van het Hof, (de omvang van) deze diensten, noch de daaraan toe te rekenen kosten, overtuigend aangetoond. Het Hof gaat dan ook voorbij aan belanghebbendes stelling. Overigens overweegt het Hof dienaangaande nog dat ook in geval wel sprake zou zijn van geïmputeerde concernkosten die bij de toetswinst van [G] in aanmerking moeten worden genomen, zelfs tot het door belanghebbende gestelde beloop, gelet op het vorenoverwogene, dit de conclusie ten aanzien van de redelijkeheffingstoets niet anders zou maken.
4.12
Ook beroept belanghebbende zich nog op de ratio van de regeling van artikel 13, lid 10, van de Wet. Dit betoog faalt. De doelstelling van de regeling van artikel 13, leden 9 en 10, van de Wet is te voorkomen dat de opbrengst van mobiel kapitaal dat passief in laagbelastende landen wordt ondergebracht, onder de deelnemingsvrijstelling onbelast zou kunnen worden genoten. De in Ierland bij [G] ondergebrachte overnamekas is in het onderhavige geval, voor zover relevant voor de lening van [G] aan [K] , door middel van een renteloze lening aan een concernmaatschappij in Ierland ondergebracht en aldaar onbelast gebleven. Naar Nederlandse maatstaven bleef de geïmputeerde rente vervolgens laag belast. Het is dan in overeenstemming met de ratio van artikel 13, leden 9 en 10, van de Wet de deelnemingsvrijstelling buiten toepassing te laten. Het bepaalde in artikel 13a van de Wet doet aan het vorenoverwogene niet af. Belanghebbende heeft ook nog aangevoerd dat het weigeren van zowel de deelnemingsvrijstelling als de aftrek van de fictieve rente leidt tot dubbele heffing die de wetgever niet op het oog kan hebben gehad. Evenals de Rechtbank, verwerpt het Hof deze stelling. De wetgever verzacht immers de dubbele heffing door in gevallen als het onderhavige deelnemingsverrekening te verlenen. Naar het oordeel van het Hof is er geen rechtsregel die de wetgever voorschrijft een verdergaande voorkoming van dubbele belasting te verlenen. Voor zover belanghebbende de regeling onredelijk acht, wijst ook het Hof erop dat de rechter op grond van artikel 11 van de Wet houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk de innerlijke waarde of billijkheid van de wet niet mag beoordelen.
4.13
Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de toetswinst van [G] in het onderhavige jaar dient te worden vastgesteld op (€ 622.050 + € 1.272.283 + € 2.153.205 =) € 4.047.538. De Ierse belasting bedroeg € 159.995, hetgeen resulteert in een effectieve belastingdruk van 3,95 percent. [G] vormt derhalve voor belanghebbende een laagbelaste beleggingsdeelneming, waarop de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is.
4.14
In het hiervoor – onder 4.4 – overwogene, is het Hof er vanuit gegaan dat na verwijzing geen ruimte meer bestaat alsnog een valutaverlies op de vorderingen in Britse pond ten opzichte van de euro in aanmerking te nemen, dan wel een valutaverlies ten opzichte van de dollar, omgerekend in euro. Zelfs indien daarvoor wel ruimte zou zijn geweest en op die grond een bedrag van (maximaal) negatief € 1.535.669 in aanmerking zou moeten worden genomen bij de berekening van de toetswinst van [G] , leidt zulks niet tot de gevolgtrekking dat [G] in Ierland ten minste 10 percent winstbelasting over haar toetswinst heeft betaald.
4.15
Belanghebbendes stelling dat artikel 13a van de Wet eraan in de weg staat dat bij belanghebbende vermomde dividenduitkeringen in aanmerking kunnen worden genomen, acht het Hof onjuist. Noch de tekst van de artikelen 13a respectievelijk 13, leden 9 en 10, van de Wet noch de ratio van deze bepalingen bieden steun voor een dergelijk standpunt.
4.16
Voor de situatie dat de deelnemingsvrijstelling toepassing mist ten aanzien van [G] , is tussen partijen niet in geschil dat belanghebbende op de voet van artikel 13a van de Wet een herwaarderingsverlies – voor brutering – van $ 1.556.882 ten laste van haar fiscale winst kan brengen.
4.17
Tussen partijen is voorts niet in geschil dat ter zake van het niet bedingen van rente tussen [G] en belanghebbende een bedrag van $ 1.871.020 als verkapt dividend in aanmerking moet worden genomen.
4.18
Ten aanzien van de door de Inspecteur in aanmerking genomen verkapte dividenduitkering ter zake van de door [G] niet bedongen rente van [K] , overweegt het Hof dat de Rechtbank met juistheid heeft overwogen (waarbij belanghebbende is aangeduid als “eiseres” en de Inspecteur als “verweerder”):
“Aangaande mogelijke strijdigheid van het aannemen van die uitdeling met het territoriale heffingsrecht heeft eiseres aangevoerd dat [G] en [K] beide niet in Nederland zijn gevestigd en de Nederlandse fiscus daarom geen bemoeienis kan hebben met de tussen die vennootschappen bestaande rechtsbetrekkingen. De rechtbank overweegt dat het onderhavige geschil slechts ziet op de aanslag die is opgelegd aan eiseres. Van strijdigheid van het territoriale heffingsrecht – wat daaronder ook moet worden verstaan – kan reeds hierom geen sprake zijn. Eiseres is binnenlands belastingplichtig en wordt in beginsel voor haar wereldwinst in de belastingheffing betrokken. Naar het oordeel van de rechtbank is internationaal aanvaardt dat daarbij rekening wordt gehouden met de onderlinge rechtsbetrekkingen tussen met de belastingplichtige gelieerde lichamen die op de winst van de belastingplichtige van invloed zijn, ook al zijn die lichamen niet in Nederland gevestigd en worden die niet in de Nederlandse belastingheffing betrokken. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat in dit geval sprake is van 100% deelnemingsverhoudingen, hetgeen bewustheid van bevoordeling veronderstelt. Dat, zoals eiseres overigens terecht heeft gesteld, bij regelgeving ter vermijding van dubbele belasting in het algemeen wordt uitgegaan van het territorialiteitsbeginsel, maakt dit niet anders. (...) Tegen het in aanmerking nemen van de hiervoor bedoelde uitdeling heeft eiseres voorts aangevoerd dat geen sprake is van dividend in de zin van artikel 8 van de Overeenkomst van 11 februari 1969 tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van Ierland tot vermijding van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en het vermogen (hierna: het Verdrag). Omdat naar Nederlands recht wel sprake is van dividend, is eiseres van mening dat artikel 20 van het Verdrag (overige inkomensbestanddelen) evenmin van toepassing is, zodat aan Nederland geen heffingsrecht toekomt. De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen. Immers in geval het Verdrag niet van toepassing zou zijn, zou er uit dien hoofde geen beperking zijn gesteld aan het Nederlandse recht om de uitdeling voor belastingheffing in aanmerking te nemen. Wat daar ook van zij, de rechtbank is van oordeel dat het Verdrag aan Nederland geen beperking in de weg legt tot het in de belastingheffing betrekken van de gestelde uitdeling. Slechts voor zover op de uitdeling door Ierland een bronbelasting zou zijn ingehouden hetgeen gesteld noch gebleken is, zou een door Nederland te verlenen vermindering ter voorkoming van dubbele belasting aan de orde zijn. (...) Aangaande het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel overweegt de rechtbank dat verweerder de stelling van eiseres dat binnen de belastingdienst beleid bestaat om transacties die zich geheel buiten Nederland afspelen, niet te onderzoeken, gemotiveerd heeft weersproken. De rechtbank acht de juistheid van die stelling ook niet aannemelijk en ook verder is niet gebleken dat in met deze zaak vergelijkbare gevallen een juiste toepassing van wet- en regelgeving achterwege is gebleven. Deze beroepsgrond faalt daarom.”
Het Hof maakt deze overwegingen tot de zijne. Het Hof voegt daar nog aan toe dat, naar zijn oordeel, in gevallen als het onderhavige, waarin sprake is van (100%) concernverhoudingen, de voor uitdeling vereiste bewustheid moet worden beoordeeld op concernniveau en belanghebbende niet heeft doen blijken van de omstandigheid dat (op concernniveau) de bedoelde bewustheid ontbrak. Hetgeen belanghebbende in hoger beroep en na verwijzing op deze punten overigens nog naar voren heeft gebracht maken het oordeel van het Hof niet anders.
4.19
Het Hof honoreert voorts niet het verzoek van belanghebbende nadere inlichtingen te vragen aan de Inspecteur met betrekking tot een beweerdelijk vergelijkbaar geval. Niet alleen is daarvoor, naar het oordeel van het Hof, na verwijzing geen ruimte meer, maar tevens zouden de gegevens aangaande één vergelijkbaar geval het Hof niet anders doen oordelen.
4.20
Het Hof stelt tenslotte nog vast dat geen rechtsregel de Inspecteur in het onderhavige geval verplicht tot het aanvaarden van een compromisaanbod zijdens belanghebbende of daaromtrent te onderhandelen.
4.21
Op grond van het vorenoverwogene, dient het voordeel voor belanghebbende uit haar deelneming in [G] als volgt te worden vastgesteld:
Herwaarderingsresultaat $ (1.556.882)
bij: verkapt dividend lening [G] op belanghebbende $ 1.871.020
bij: verkapt dividend lening [G] op [K] $ 3.166.504
totaal $ 3.480.642
brutering 100/95 x
gebruteerd voordeel uit deelneming $ 3.663.833
4.22
Er bestaat voor belanghebbende dan 5% x $ 3.663.833 is $ 183.192 recht op deelnemingsverrekening.
4.23
De aanslag dient als volgt te worden vastgesteld:
aangegeven belastbare winst $ (5.898.020)
bij: correctie consultancy fee $ 794.378
bij: niet-aftrekbare rente $ 1.871.020
bij: gebruteerd voordeel uit deelneming in [G] $ 3.663.833
belastbare winst $ 431.212
omrekenkoers 0,67999456
belastbare winst in euro € 293.221
vennootschapsbelasting € 59.646
te verrekenen deelnemingsverrekening € 59.646
nihil
4.24
Het verlies bedraagt derhalve nihil.
Slotsom
Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.
6 Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van der Wal, voorzitter, mr. A. van Dongen en mr. P.L.M. van Gorkom, in tegenwoordigheid van dr. J.W.J. de Kort als griffier.
De beslissing is op 4 juli 2017 in het openbaar uitgesproken.
De griffier, De voorzitter is verhinderd de uitspraak te
ondertekenen. In verband daarmee is de uitspraak
ondertekend door mr. Van Dongen.
|
(J.W.J. de Kort)
|
(A. van Dongen)
|
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 4 juli 2017
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
Postbus 20303,
2500 EH Den Haag.
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
