Uitspraken

[appellant] heeft een vijftal grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, terwijl Siempre Mass daartegen in het incidenteel hoger beroep vier grieven heeft gericht. Het hof zal deze grieven hierna gezamenlijk beoordelen. In de kern gaan deze grieven over de vraag of mr. Wesseling als advocaat ten opzichte [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht tussen [appellant] en Siempre Mass met betrekking tot de procedure tegen de verkopend makelaars. Bij de beoordeling van hetgeen mr. Wesseling in het kader van deze procedure heeft gedaan dan wel heeft nagelaten, zal het hof op de voet van artikel 7:401 BW dienen te beoordelen of sprake is geweest van de zorgvuldigheid welke van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht (HR 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1304, NJ 2003,302). Daarbij heeft te gelden dat niet iedere tekortkoming kan worden gekwalificeerd als een beroepsfout, omdat een advocaat als deskundig adviseur een zekere mate van vrijheid van handelen toekomt ten aanzien van de wijze waarop hij een procedure voert en bovendien op basis van de actuele stand van zaken kansen en risico’s moet wegen waarvan vaak pas achteraf kan worden vastgesteld of die afweging juist is geweest. Het resultaat van de beoordeling aan de hand van deze maatstaf berust uiteindelijk op een waardering van de feiten en omstandigheden.

In zijn toelichting op de grieven in het principaal hoger beroep betoogt [appellant] dat zowel de rechtbank Zwolle-Lelystad in het vonnis van 15 april 2009 als het hof Arnhem in het arrest van 15 februari 2011 in de procedure tegen de verkopend makelaars de vordering van [appellant] heeft afgewezen, omdat hij zijn stellingen onvoldoende had onderbouwd. Dit kan volgens [appellant] met name aan mr. Wesseling worden toegerekend, omdat hij twee gebrekkige taxatierapporten van Baarslag (van 6 en 7 december 2007) had overgelegd en heeft verzuimd die te doen vervangen door deskundige taxatierapporten. Hij had daartoe moeten besluiten, aangezien de makelaars bij conclusie van antwoord een uitgebreide rapportage in het geding hadden gebracht waarin ook kritiek werd geuit op de taxaties van Baarslag. Ook in hoger beroep heeft mr. Wesseling nagelaten een deugdelijk taxatierapport over te leggen, terwijl de rechtbank juist had geoordeeld dat het rapport van Baarslag kwalitatief onder de maat was. Mr. Wesseling heeft er volgens [appellant] ten onrechte op gerekend dat de rechtbank en later het hof een eigen deskundige zouden benoemen, terwijl hij heeft verzuimd om daartoe een expliciet verzoek te doen. Het rapport van 22 oktober 2009 dat mr. Wesseling met het oog op het hoger beroep door ing. [B] heeft laten opmaken schoot tekort, omdat [B] , op instructie van mr. Wesseling, geen eigen taxatie uitbracht, maar volstond met kritiek op het rapport van de verkopend makelaars. Mr. Wesseling had behoren te weten dat dit rapport te weinig gewicht in de schaal zou leggen. [appellant] meent dat het hof aan zijn stellingen niet zonder nadere bewijsvoering voorbij had kunnen gaan, indien mr. Wesseling een deugdelijk taxatierapport had overgelegd en tijdens het pleidooi bij het hof de taxaties van de verkopend makelaars beter had weerlegd. In plaats daarvan heeft mr. Wesseling bij die gelegenheid erkend dat de rapporten van Baarslag “te kort door de bocht” zijn. Voorts heeft mr. Wesseling de stellingen van de verkopend makelaars onvoldoende bestreden met de informatie die [appellant] hem had gegeven, bijvoorbeeld over de bezetting van de huurappartementen, de staat van onderhoud van de betrokken panden en de situatie rond de winkelruimtes aan de [a-straat] . Hier wreekt zich ook dat mr. Wessels de processtukken niet uitvoerig met [appellant] heeft besproken en onvoldoende met hem heeft gecommuniceerd. Juist in het kader van het hoger beroep had mr. Wesseling zich, gelet op het oordeel van de rechtbank, volgens [appellant] dienen te realiseren dat hij zijn stellingen ten aanzien van de marktwaarde van de betrokken panden beter diende te onderbouwen, daarbij gespecificeerd bewijs diende aan te bieden en niet mocht vertrouwen op een mogelijke benoeming van een deskundige door het hof. Mocht mr. Wesseling van mening zijn geweest dat dit alles kansloos zou zijn geweest, dan had hij [appellant] hierover tijdig dienen te informeren. [appellant] erkent dat hij graag in hoger beroep wilde gaan, maar dan had hij dat advies van mr. Wesseling bij zijn besluit daarover kunnen betrekken. Mr. Wesseling heeft echter nagelaten om [appellant] nadrukkelijk op de procesrisico’s te wijzen.

Het hof is van oordeel dat het optreden van mr. Wesseling in de procedure in eerste aanleg bij de rechtbank Zwolle-Lelystad niet kan worden gekwalificeerd als een handelwijze die onder de gegeven omstandigheden niet van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat had mogen worden verwacht. In eerste aanleg heeft mr. Wesseling bij de dagvaarding waarmee [appellant] de verkopend makelaars in juli 2008 heeft gedagvaard, rapporten van Baarslag van 6 en 7 december 2007 overgelegd. Hierin komt Baarslag tot de conclusie dat [appellant] de betrokken panden in 2005 ver onder de marktwaarde heeft verkocht. Dit onderstreepte de overtuiging [appellant] dat hij er bij die verkoop financieel fors bij was ingeschoten. [appellant] heeft de stelling van mr. Wesseling dat Baarslag een ervaren makelaar en taxateur was, onvoldoende weersproken. Mr. Wesseling heeft vervolgens, nadat de verkopend makelaars bij conclusie van antwoord ook taxatierapporten hadden overgelegd, aan Baarslag gevraagd daarop te reageren. Deze heeft daarop bij brief van 10 november 2008 gereageerd, welke reactie mr. Wesseling in geding heeft gebracht. Baarslag wees in die brief op de (veel hogere) WOZ-waarde van de panden aan de [a-straat] , de verkoopprijzen van andere panden in de binnenstad van [A] en het feit dat de verkopend makelaars in hun taxatierapport ten onrechte waren uitgegaan van de bestaande huuropbrengsten. Daarop hebben de verkopend makelaars gedupliceerd waarna de rechtbank vonnis heeft gewezen. Hierin oordeelde de rechtbank dat [appellant] in het licht van de taxatierapporten van de verkopend makelaars zijn vordering onvoldoende had onderbouwd waarbij de reactie van Baarslag van 10 november 2008 volgens de rechtbank te weinig gewicht in de schaal legde.

Het hof is van oordeel dat, als mr. Wesseling al kan worden verweten dat hij de brief van Baarslag van 8 november 2008 ten onrechte heeft beschouwd als een reactie die voldoende zou zijn voor de rechtbank om [appellant] tot bewijslevering toe te laten, dit weliswaar kan worden gekwalificeerd als een inschattingsfout, die voortvloeit uit een onderschatting van het belang van de stelplicht die in die procedure op [appellant] rustte, maar niet als een zodanig ernstige tekortkoming dat sprake is van een beroepsfout. Ook de omstandigheid dat mr. Wesseling toen slechts in algemene termen een bewijsaanbod heeft gedaan, kan in de omstandigheden van dit geval niet als een beroepsfout worden opgevat, nu een dergelijke algemeen bewijsaanbod niet in de weg had gestaan aan een bewijsopdracht door de rechtbank, indien zij van oordeel zou zijn geweest dat [appellant] zijn stellingen voldoende had onderbouwd.

Na het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 15 april 2009 ontstond evenwel een nieuwe situatie. Toen was immers duidelijk dat de rechtbank de taxatie en de latere reactie van Baarslag niet voldoende had geoordeeld om [appellant] tot bewijslevering van zijn stellingen toe te laten. In die wetenschap diende mr. Wesseling samen met [appellant] de kansen van een mogelijk hoger beroep te bespreken, waarbij met name onder ogen zou moeten worden gezien op welke wijze [appellant] voldoende tegenwicht zou kunnen bieden aan de taxatierapporten van de verkopend makelaars.

Blijkens de conclusie van dupliek (nrs. 9 e.v.) en de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (nrs. 28, 29 en 33) stelt mr. Wesseling zich op het standpunt dat de rapporten van de verkopend makelaars niet onderuit konden worden gehaald, zodat [appellant] nimmer zou kunnen bewijzen dat zijn panden beneden de marktwaarde waren verkocht. Dit roept de vraag op waarom mr. Wesseling [appellant] niet heeft geadviseerd om af te zien van hoger beroep, zoals ook in grief 4 van het principaal hoger beroep aan de orde wordt gesteld. Uit het dossier blijkt niet dat mr. Wesseling een negatief appel-advies heeft gegeven, waaruit het hof afleidt dat hij kennelijk toch kansen op een succesvol hoger beroep zag. Mr. Wesseling heeft dit in punt 45 van zijn memorie van antwoord/grieven ook expliciet bevestigd. Bovendien heeft [appellant] erkend dat hij graag hoger beroep wenste in te stellen tegen het vonnis van 15 april 2009, hetgeen ook blijkt uit de verschillende persoonlijke notities van zijn hand uit 2009 welke zich in het dossier bevinden. Het hof acht het verdedigbaar dat mr. Wesseling onder die omstandigheden tot de conclusie kwam dat er geen aanleiding was om [appellant] negatief te adviseren over het instellen van hoger beroep. Van een tekortkoming welke als beroepsfout moet worden gekwalificeerd, kan op dit punt daarom al helemaal geen sprake zijn. Grief 4 kan om die reden niet slagen. Maar juist omdat mr. Wesseling kennelijk toch kansen op succes zag in hoger beroep, was het zijn taak om [appellant] zorgvuldig en deskundig te adviseren met betrekking tot het antwoord op de vraag op welke wijze voldoende tegenwicht kon worden geboden aan de taxatierapporten van de verkopend makelaars en om zijn procesaanpak daarop zo goed mogelijk af te stemmen en in te richten.

In verband met het instellen van het hoger beroep heeft mr. Wesseling als productie bij de memorie van grieven een rapport ingebracht van de beëdigd taxateur, ing. [B] , gedateerd 22 oktober 2009. [B] heeft echter geen eigen, zelfstandige taxatie van de betrokken panden opgemaakt, maar zich beperkt tot het leveren van commentaar op de taxaties door de verkopend makelaars. Gelet op het oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis van 15 april 2009, in het bijzonder op overweging 4.8 daarvan, had mr. Wesseling kunnen en behoren te voorzien dat het rapport van [B] onvoldoende zou zijn om het standpunt van [appellant] tegenover de taxaties van de verkopend makelaars beter te onderbouwen. Immers, de rechtbank had al geoordeeld dat de in eerste aanleg overgelegde reactie van Baarslag van 8 november 2008, waarin deze ook slechts summier commentaar gaf op de taxaties van de verkopend makelaars, een onvoldoende onderbouwing vormde van de stellingen van [appellant] . Door in hoger beroep voor de onderbouwing van de stellingen van [appellant] opnieuw slechts te kiezen voor een commentaar op de taxaties van de verkopend makelaars en niet voor de inbreng van een volledig nieuwe taxatie van een deskundig makelaar, liep mr. Wesseling een groot risico dat ook het hof dit als onvoldoende zou kwalificeren. Juist omdat hij van mening was dat de kans op succes in hoger beroep niet erg groot was, had hij een nieuwe en volledige taxatie van de betrokken panden moeten laten opmaken. Zijn stelling dat [appellant] daarvoor geen financiële middelen had, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Verder heeft mr. Wesseling aangevoerd dat een nieuwe taxatie geen zin zou hebben, maar waarom dat zo zou zijn, heeft hij niet aangegeven, terwijl hij, zoals hij ook heeft erkend, geen deskundige is op dit terrein.

Hierbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] aan mr. Wesseling meermalen heeft gezegd (ook in eerste aanleg) dat de taxaties van de verkopend makelaars te veel gewicht toekenden aan vermeende huurproblemen en vermeend achterstallig onderhoud. Met betrekking tot dat laatste punt heeft [appellant] aan mr. Wesseling ten behoeve van de procedure tegen de verkopend makelaars een aantal schriftelijke verklaringen en facturen ter hand gesteld van verschillende bedrijven die onderhoud aan de panden hadden gepleegd, welke door mr. Wesseling in hoger beroep in geding zijn gebracht. Deze informatie, maar ook informatie over de bezetting van de huurappartementen, de situatie rond de winkelruimtes aan de [a-straat] en de reputatie van de buurt, had niet alleen kunnen worden gebruikt in het kader van een nieuwe taxatie, maar ook in het kader van een gespecificeerd bewijsaanbod als reactie op de taxatierapporten van de verkopend makelaars. Het hof is van oordeel dat mr. Wesseling dit laatste onder de omstandigheden van het geval in ieder geval had behoren te doen, maar al helemaal, nu hij er voor had gekozen om geen nieuw (en volledig) taxatierapport over te leggen. Of hij hiermee succes zou hebben gehad, kan thans nog niet met zekerheid worden vastgesteld, maar dit waren wel mogelijkheden die hij onder de gegeven omstandigheden had moeten benutten, juist omdat hij de kansen van het hoger beroep niet hoog inschatte en blijkens zijn opmerking daarover tijdens het pleidooi bij het hof zelf inmiddels ook vond dat het rapport van Baarslag “te kort door de bocht“ was.

Het hof is dan ook van oordeel dat mr. Wesseling, door in dit geval af te zien van het doen van een gespecificeerd bewijsaanbod, niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid welke van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht, hetgeen betekent dat sprake is van een beroepsfout. De vordering van [appellant] dat voor recht wordt verklaard dat Siempre Mass toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht tussen partijen is daarmee toewijsbaar, zij het uitsluitend voor zover het de opdracht tot dienstverlening door Siempre Mass in het hoger beroep van de procedure tegen de verkopend makelaars betreft.

Het verwijt van [appellant] in grief 5 in het principaal hoger beroep dat mr. Wesseling te weinig met hem heeft gecommuniceerd over de wijze waarop die procedure diende te worden gevoerd, behoeft in het licht van het voorgaande geen beoordeling meer.

Het hof stelt vast dat de mogelijkheid van schade aan de zijde van [appellant] als gevolg van de tekortkoming van mr. Wesseling aannemelijk is. Mr. Wesseling zal dan ook worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die [appellant] hierdoor heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Met betrekking tot de door [appellant] gevorderde ontbinding van de overeenkomst van opdracht en betaling door mr. Wesseling van € 11.759,58 heeft mr. Wesseling met grief 2 in het incidenteel hoger beroep aangevoerd dat ontbinding van de overeenkomst van opdracht, voor zover deze al juist zou zijn, geen algehele ontbinding kan zijn, aangezien hem geen verwijt kan worden gemaakt van zijn optreden in de procedure tegen de verkopend makelaars in eerste aanleg. Op die grond dienen de in eerste aanleg door hem gemaakte kosten voor rekening van [appellant] te blijven. Deze grief treft doel, nu het hof, zoals hiervoor is overwogen, tot het oordeel is gekomen dat mr. Wesseling in eerste aanleg geen beroepsfout heeft gemaakt. De ontbinding van de overeenkomst van opdracht dient daarom te worden beperkt tot het optreden van mr. Wesseling in hoger beroep. De vordering van [appellant] tot veroordeling van mr. Wesseling tot betaling van een bedrag van € 11.759,58 betreft blijkens de daarvan overgelegde facturen de door mr. Wesseling in rekening gebrachte kosten voor zijn werkzaamheden ten behoeve van de eerste aanleg van voornoemde procedure en komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking.