Uitspraken

In grief 8 zijn bezwaren ontwikkeld tegen de hoogte van het door de kantonrechter, subsidiair, toegewezen bedrag aan loon. Desgevraagd is namens [appellant] ter comparitie van het hof meegedeeld dat de desbetreffende opmerkingen niet moeten worden opgevat als een grief tegen het vonnis. De grief wordt daarom als ter comparitie ingetrokken beschouwd zodat deze (verder) buiten behandeling kan blijven.

Grief 5 richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat het salaris van Sun Chemical steeds werd overgemaakt naar een Belgische bankrekening van [appellant] . Sun Chemical heeft in hoger beroep erkend dat die feitelijke vaststelling onjuist is. Het door Sun Chemical betaalde salaris werd betaald op een Nederlandse bankrekening van [appellant] . De grief slaagt dus. Dat betekent echter nog niet dat het vonnis waarvan beroep vernietigd moet worden omdat de nu besproken overweging van de kantonrechter er slechts één was in een reeks van overwegingen die de kantonrechter gezamenlijk tot het oordeel hebben gebracht dat het BBA niet van toepassing is. Het gevolg van het slagen van de grief is daarom slechts dat bij de verdere beoordeling wordt uitgegaan van het gegeven dat het door Sun Chemical betaalde salaris werd uitbetaald op een Nederlandse bankrekening van [appellant] .

De grieven 1 tot en met 7 keren zich tegen een zevental overwegingen die de kantonrechter mede tot het oordeel hebben gebracht dat het BBA toepassing mist. Op de inhoud ervan is deels (grief 5) hiervoor al ingegaan, en wordt overigens hierna ingegaan.

De toepasselijkheid van Nederlands recht - tot welke toepasselijkheid de kantonrechter in deze zaak heeft geconcludeerd - hield bij een arbeidsovereenkomst met internationale aspecten (zoals in dit geval) geen automatische toepasselijkheid van artikel 6 BBA in. Of ook dat artikel toepasselijk was hangt, zoals reeds is beslist in HR 23 oktober 1987, LJN AD0017, NJ 1988/842, af van de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de onderwerpelijke arbeidsovereenkomst en het ontslag. Naar in genoemd arrest is overwogen en ook thans moet worden aangenomen, strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen. Hierbij verdient aantekening dat sinds de wijziging van art. 6 BBA bij art. II van de Wet van 14 mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid), Stb. 1998, 300, de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag als strekking van art. 6 BBA nog meer dan ten tijde van het genoemde arrest op de voorgrond is komen te staan door het vervallen van de vergunningsplicht voor ontslagneming door de werknemer. Van belang is in dat verband bovendien dat de regering bij de totstandkoming van deze wijziging heeft opgemerkt dat zij het noodzakelijk achtte de bestuurlijke preventieve ontslagtoets te handhaven en dat deze ontslagtoets belangrijke functies vervult, niet alleen als algemene, onafhankelijke toets op onredelijk ontslag maar ook als overheidsinstrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt, zoals (gedeeltelijk) arbeidsongeschikten en ouderen, tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag te beschermen, terwijl de ontslagtoets tevens een belangrijk overheidsinstrument vormt om oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid tegen te gaan (memorie van toelichting onder 8, Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, blz. 11). Een en ander wettigt de gevolgtrekking dat het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag thans voor een groot deel samenvalt met het belang van de werknemers bij het voorkomen van een zodanig ontslag (HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8512).

Tegen de achtergrond van en in overeenstemming met dit algemene beoordelingskader dient te worden onderzocht of de situatie van [appellant] zich ten tijde van de ontslagverlening zodanig onderscheidde van die van volledig in Nederland werkzame werknemers, die zonder meer de ontslagbescherming van het BBA genieten, dat daardoor de niet-toepasselijkheid van het BBA op [appellant] gerechtvaardigd wordt. In dat kader speelt ook een rol of per ontslagdatum te verwachten viel dat [appellant] zou (moeten) terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt.

Door de grieven niet bestreken, maar voor de beoordeling wel relevant, zijn de vaststellingen van de kantonrechter dat [appellant] de Belgische nationaliteit heeft, dat hij sociaal verzekerd is gebleven in België en dat hij niet aangesloten is geweest bij een Nederlands pensioenfonds.

Ter comparitie in hoger beroep is de kwestie van de sociale verzekeringen (in verband met grief 6) nader aan de orde gesteld. Genoemde grief 6 richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellant] géén WW-uitkering in Nederland ontvangt. [appellant] heeft ter comparitie verklaard dat hij nimmer heeft stil gestaan bij de vraag of hij aanspraak op enige Nederlandse werknemersvoorziening (zoals een werkloosheidsuitkering) zou kunnen maken omdat hij door werk in eigen levensonderhoud wilde voorzien en dat na het ontslag feitelijk ook heeft gedaan. De juistheid van de overweging van de kantonrechter is door [appellant] aldus ter comparitie bevestigd. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat ter comparitie door Sun Chemical is verklaard dat op het Nederlandse salaris(deel) van [appellant] wel loonbelasting maar geen premies werknemersverzekeringen werden ingehouden, hetgeen door [appellant] niet is weersproken. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] in Nederland premies WW, WAO, WIA en ZW) heeft betaald en/of dat hij desondanks aanspraak zou kunnen maken op die Nederlandse werknemersvoorzieningen. Voor zover grief 6 beoogt te stellen dat de kantonrechter kennelijk ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] geen recht zou hebben op een WW-uitkering in Nederland indien hij daarop aanspraak zou hebben gemaakt, geldt dat dit veronderstelde oordeel juist is. Grief 6 faalt.

Het feit dat [appellant] geen aanspraak had op Nederlandse werknemersvoorzieningen betekent dat toetsing van het ontslag door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (en daarmee de toepasselijkheid van het BBA) aan belang inboet omdat die ontslagtoets in het algemeen weliswaar een belangrijk overheidsinstrument vormde om oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid tegen te gaan, maar in het onderhavige geval niet omdat geen aanspraak op instroom bestond.

De hiervoor weergegeven grieven 2, 3, 4 en 7 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij wordt het volgende voorop gesteld. De te beoordelen vraag is of het BBA per ontslagdatum van toepassing was op [appellant] . Een van de relevante factoren daarvoor is de omvang van het dienstverband met Sun Chemical per ontslagdatum. Ter comparitie in hoger beroep is door [appellant] gesteld dat hij, per ontslagdatum, gemiddeld één dag per week werkzaam was voor Sun Chemical en de overige vier dagen voor Sun Chemical BE. Namens Sun Chemical is ter comparitie erkend dat [appellant] werkzaamheden verrichtte voor Sun Chemical. De omvang ervan is daarbij gesteld op "maximaal 20%". Bevestigd is dat hij voor de overige vier dagen per week werkzaam was voor Sun Chemical BE. Op basis hiervan wordt bij de verdere beoordeling uitgegaan van de volgende verdeling van werkzaamheden per ontslagdatum: 80% voor Sun Chemical BE en 20% voor Sun Chemical. Het zwaartepunt van de arbeidsverhouding die [appellant] had met Sun Chemical BE en Sun Chemical lag dus evident in België.

[appellant] was voorts van meet af aan (1 maart 1999, aanvang dienstverband met Sun Chemical BE) mede werkzaam ten behoeve van vestigingen van Sun Chemical in Nederland. Dat blijkt uit het standpunt dat [appellant] in België heeft ingenomen in de daar lopende procedure tussen hem en Sun Chemical BE. In die procedure poneert [appellant] namelijk dat hij per 1 maart 1999 als HR-manager verantwoordelijk was voor de personeelszaken "van de NV" in België en Nederland en hij zijn functie dan ook uitvoerde in België en Nederland. [appellant] heeft hiertegen ingebracht dat Sun Chemical BE (zijnde "de NV") geen vestigingen had in Nederland. Dat is als juist erkend door Sun Chemical, maar is niet van belang. Het gaat erom of [appellant] , in dienst bij Sun Chemical BE, vanuit die functie (het Nederlandse) Sun Chemical van meet af aan bijstond. Dat is in de Belgische procedure erkend. Ter comparitie in hoger beroep is door [appellant] nog wel gezegd dat deze stelling ten onrechte in de Belgische procedure is ingenomen, maar onderbouwing van die stelling is verder uitgebleven. Dat [appellant] van meet af aan ook voor Sun Chemical werkzaamheden verrichtte blijkt voorts uit:

- de verklaring van de heer [C] (productie 2 bij inleidende dagvaarding), voor zover inhoudende dat [appellant] sedert zijn indiensttreding op 1 maart 1999 verantwoordelijk was voor de vestigingen van Sun Chemical BE en Sun Chemical in Nederland en België;

- de brief van 26 mei 2003 van [appellant] aan mevrouw [D] (productie 4 bij conclusie van antwoord), welke brief [appellant] heeft ondertekend met "Personnel Manager Benelux";

- de aanvraag van [appellant] d.d. 3 september 2002 (productie 18 bij conclusie van repliek), welke aanvraag betrekking heeft op het volgen van een cursus Nederlands arbeidsrecht;

- de verklaring van de heer [E] (prod 14 memorie van antwoord), voor zover inhoudende dat [appellant] vanaf aanvang dienstverband met Sun Chemical BE een bedrijfsauto tot zijn beschikking had in verband met Benelux-activiteiten, welke verklaring door [appellant] aanvankelijk wel is betwist, maar ter comparitie van het hof als juist is erkend.

Met [appellant] werd op 1 juni 2003 door Sun Chemical een arbeidsovereenkomst aangegaan. Kennelijk waren de verhoudingen binnen het concern (de holding) waartoe zowel Sun Chemical BE als Sun Chemical behoren voordien zodanig dat [appellant] vanuit en door het management van Sun Chemical BE dan wel de holding, kon worden ingezet bij de vestigingen van Sun Chemical in Nederland, zonder dat daartoe (ook) een arbeidsovereenkomst met Sun Chemical diende te worden aangegaan.

Tegen die achtergrond bezien rijst de vraag of het aangaan van de arbeidsovereenkomst met Sun Chemical per 1 juni 2003 betekenisvol was waar het betreft de feitelijke inzet van [appellant] voor Sun Chemical. [appellant] heeft in dit verband (ter comparitie) gesteld dat zijn inzet voor Sun Chemical in de jaren na 1 juni 2003 wisselend is geweest en dat zijn salaris tussentijds meermalen is aangepast aan die verhoogde of verlaagde inzet. Indien dat juist is (Sun Chemical heeft het betwist) geldt dat daaruit blijkt dat het zwaartepunt van de arbeidsverhouding die [appellant] had met Sun Chemical BE en Sun Chemical lag bij de Belgische vennootschap. Vanuit die vennootschap werd, zo houdt de stellingname van [appellant] immers in, de noodzaak van inzet in Nederland bepaald en geaccordeerd en op die vennootschap viel [appellant] weer automatisch terug indien zijn inzet voor Nederland verminderde. De situatie was dus in feite gelijk aan die van voor 1 juni 2003 toen Sun Chemical BE ook al bepaalde in welke mate [appellant] in Nederland ingezet kon worden. Vanuit het perspectief van de feitelijk door [appellant] ten behoeve van Sun Chemical te verrichten werkzaamheden blijkt dus niet van een noodzaak voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst met Sun Chemical.

Verder redenerend brengt het voorgaande mee dat [appellant] dan weliswaar per ontslagdatum 20% van zijn werkzaamheden in Nederland verrichtte, maar dat de feitelijke basis onder de opdracht daartoe niet werd gevormd door de arbeidsovereenkomst met Sun Chemical, maar door die met Sun Chemical BE. De arbeidsovereenkomst met Sun Chemical had kennelijk geen andere strekking dan de fiscale gevolgen van de inzet van [appellant] voor de vestigingen van Sun Chemical in Nederland voor [appellant] zo gunstig mogelijk te regelen.

Op basis hiervan geldt dat de grieven 2 en 4 niet slagen. Grief 3, waarin aan de orde is de vraag of [appellant] met Sun Chemical was overeengekomen dat zijn "standplaats" [B] zou zijn slaagt evenmin. Uit het voorgaande volgt dat Sun Chemical BE feitelijk de vennootschap was die de inzet van [appellant] in Nederland bepaalde en met die vennootschap was, onbetwist, als standplaats [B] overeengekomen. Tot slot slaagt ook grief 7 (terugval op de Nederlandse arbeidsmarkt) niet. [appellant] was per ontslagdatum niet aangewezen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Primair was hij aangewezen op de Belgische arbeidsmarkt omdat hij zijn feitelijke werkzaamheden uitvoerde op basis van door de Belgische vennootschap Sun Chemical BE als werkgever van [appellant] gevoerde regie over zijn inzet ten behoeve van Nederland. Dat niet viel uit te sluiten dat [appellant] wederom werkzaamheden op de Nederlandse arbeidsmarkt zou gaan verrichten maakte hem nog niet aangewezen op die Nederlandse arbeidsmarkt.

Samengevat luidt de beoordeling aldus: [appellant] heeft de Belgische nationaliteit, zijn sociale leven speelt zich hoofdzakelijk in België af, hij was sociaal verzekerd in België, hij betaalde geen premies werknemersverzekeringen in Nederland (WW, WAO, WIA, ZW) en had (dus) geen recht op Nederlandse werknemersvoorzieningen, hij was slechts voor 20% werkzaam in Nederland, de omvang van zijn inzet in Nederland werd door de Belgische vennootschap Sun Chemical N.V. bepaald, de arbeidsovereenkomst met Sun Chemical werd kennelijk geheel of grotendeels gesloten met het oog op fiscaal voordeel voor [appellant] en na ontslag was [appellant] primair aangewezen op de Belgische arbeidsmarkt. Deze factoren in onderling verband bezien maken dat de situatie van [appellant] zich ten tijde van de ontslagverlening op 23 maart 2015 zodanig onderscheidde van die van volledig in Nederland werkzame werknemers, die zonder meer de ontslagbescherming van het BBA genieten, dat daardoor de niet-toepasselijkheid van het BBA op [appellant] gerechtvaardigd wordt. Het enkele feit dat grief 5 (betaling Nederlands salaris op Nederlandse bankrekening) terecht is voorgesteld, biedt onvoldoende tegenwicht tegen deze conclusie en tast die daarom niet aan. Het ontbreken van een ontslagvergunning maakt, anders dan [appellant] aan zijn vorderingen in hoger beroep ten grondslag heeft gelegd, het gegeven ontslag derhalve niet vernietigbaar.

Voor zover [appellant] nadere bewijslevering heeft aangeboden van zijn stellingen gaat het hof daaraan voorbij nu [appellant] zijn stellingen bezien in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, daarvoor onvoldoende heeft onderbouwd.