Uitspraken

[verweerder] heeft, samengevat, verzocht voor recht te verklaren dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met ingang van 1 januari 2016, althans

6 november 2016, althans 29 april 2017 en vernietiging van de opzegging ex artikel 7:681 lid 1 BW. Voorts heeft hij verzocht Crossborder te veroordelen tot aanmelding bij de arbodienst en tewerkstelling zodra hij is hersteld, op straffe van een dwangsom, en tot hervatting van loonbetaling, inclusief gemiddelde overuren tijdens ziekte, wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van Crossborder in de proceskosten en de nakosten.

Crossborder is zonder jurist verschenen. Haar algemeen directeur heeft mondeling verweer gevoerd. Blijkens het proces-verbaal komt dat neer op de stelling dat [manager] niet bevoegd zou zijn arbeidsovereenkomsten namens Crossborder aan te gaan. Voorts zou er volgens [directeur] vanaf 28 april (het hof begrijpt: 2015) driemaal een contract voor een half jaar zijn geweest, en zou zij besloten hebben de overeenkomst daarna niet meer te verlengen.

De ook voor Crossborder verschenen externe salarisadministrateur [salarisadministrateur] heeft verklaard dat de onder 3.4 bedoelde mededeling van [manager] Crossborder niet bindt en dat de onder 3.6 vermelde brief door [verweerder] is ontvangen voordat op 30 oktober 2016 zijn contract afliep.

Het hof heeft Crossborder tijdens de mondelinge behandeling voorgehouden dat het hof de vernietiging van de opzegging door de kantonrechter niet kan vernietigen, waarna Crossborder heeft aangegeven te bedoelen dat het hof op de voet van artikel 7:683 lid 6 BW de datum bepaalt waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Namens [verweerder] is verklaard dat het petitum in principaal hoger beroep ook in die zin is begrepen.

Namens [verweerder] is ter zitting de, aan zijn gewijzigde verzoek tot betaling van overuren tijdens ziekte verbonden, voorwaarde 'tot het moment waarop [verweerder] door de Arbo arts zowel als door de Verzekeringsarts arbeidsgeschikt zal zijn bevonden' ingetrokken.

Het hof zal de petita in deze zin lezen.

In principaal hoger beroep heeft Crossborder acht gronden voor beroep aangevoerd, door haar aangeduid als grieven. Het hof zal die terminologie overnemen. De eerste drie grieven richten zich om verschillende redenen tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Met grief IV wordt betoogd dat de onder 3.6 bedoelde brief een aanzegging is en geen opzegging, zodat de kantonrechter ten onrechte tot vernietiging van een opzegging is overgegaan. Volgens grief V is ten onrechte uitgegaan van 35,31 uit te betalen overuren per maand tijdens ziekte. Dit moet (zo stelt zij in reactie op grief 2 in incidenteel hoger beroep) 21,79 uur per maand zijn. Met grief VI bepleit Crossborder matiging van de wettelijke verhoging tot nihil en met de grieven VII en VIII komt zij op tegen de toewijzing van buitengerechtelijke kosten en haar veroordeling in de proceskosten.

Het hof merkt op dat geen grief is gericht tegen de verwerping van het beroep op onbevoegdheid van [manager] om arbeidsovereenkomsten namens Crossborder te sluiten, zodat het hof ervan moet uitgaan dat [manager] bevoegd heeft gehandeld.

[verweerder] heeft drie gronden voor incidenteel hoger beroep aangevoerd. Met grief 1 bepleit hij dat de kantonrechter ten onrechte voor recht heeft verklaard dat de arbeidsovereenkomst per 6 november 2016 geldt als voor onbepaalde tijd aangegaan. Dit had per 1 januari 2016 moeten zijn. Met grief 2 onderbouwt [verweerder] de vermindering van zijn verzoek met betrekking tot het aantal uit te betalen overuren tijdens ziekte, en met grief 3 zijn vermeerdering van verzoek betreffende achterstallig loon over 2015.

Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep zoveel mogelijk thematisch bespreken.

[verweerder] heeft het standpunt ingenomen dat hij vanaf 1 januari 2016 voor onbepaalde tijd in dienst is bij Crossborder. Per 1 januari 2014 is hij als oproepkracht met een nul-urencontract in dienst getreden. Die datum staat als datum van indiensttreding op zijn loonstroken en per die datum is hij aangemeld bij het pensioenfonds. In 2014 heeft hij in totaal 7 uur gewerkt en daarna is hij lange tijd niet meer opgeroepen, aldus [verweerder] .

Op de vraag van het hof of hij op grond van de overeenkomst verplicht was aan een oproep gehoor te geven of ook mocht weigeren als het hem niet uitkwam heeft [verweerder] geantwoord dat hij een oproep mocht weigeren.

Het hof verbindt hieraan de conclusie dat geen sprake was van een oproepovereenkomst in de vorm van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht, maar van een voorovereenkomst waarbij per geaccepteerde oproep een arbeidsovereenkomst ontstond.

Gesteld noch gebleken is dat het aantal oproepen heeft geleid tot een arbeidsovereenkomst (op oproepbasis) voor onbepaalde tijd, terwijl uit de eigen stelling van [verweerder] volgt dat er na de oproep(en) in 2014 meer dan drie maanden zijn verstreken voordat hij per 28 april 2015 (en aldus voor inwerkingtreding van artikel 7:668a (nieuw) BW op 1 juli 2015) weer voor Crossborder aan de slag ging. Grief 1 in incidenteel hoger beroep is ongegrond.

In hoger beroep heeft Crossborder een tweede schriftelijke arbeidsovereenkomst overgelegd die door haar, maar niet door [verweerder] , is ondertekend. In die arbeidsovereenkomst staat dat deze is aangegaan voor de periode van 28 oktober 2015 tot en met 27 oktober 2016. Ook als deze tweede arbeidsovereenkomst met een half jaar is verlengd, dan is deze derde overeenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege geëindigd op

27 april 2017, zodat geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan als gevolg van een langere gezamenlijke duur van meer dan twee jaar, aldus Crossborder.

Crossborder heeft voorts aangevoerd dat de eerste schriftelijke arbeidsovereenkomst weliswaar een einddatum van 30 oktober 2015 vermeldt, maar dat partijen eerder een periode van zes maanden hadden afgesproken, dus tot en met 27 oktober 2015, en dat de einddatum in de schriftelijke overeenkomst een kennelijke verschrijving is die in strijd is met de bedoeling van partijen. Dat volgt ook uit de door Crossborder samen met [verweerder] opgemaakte verklaring van dienstbetrekking: een document waarover een chauffeur op grond van artikel 2.11 van de Wet wegvervoer goederen dient te beschikken. Daarin staat als einddatum van de dienstbetrekking 27 oktober 2015. Ook uit de eigen correspondentie van [verweerder] volgt dat hij wist dat zijn eerste arbeidsovereenkomst eindigde op die datum, zo meent Crossborder. Op 28 september 2015 meldde hij immers dat zijn contract over een maand zou aflopen (zie onder 3.3).

[verweerder] heeft betwist dat hij deze tweede schriftelijke arbeidsovereenkomst eerder heeft gezien dan in deze procedure in hoger beroep. Er staat geen handtekening van hem onder. De eerste schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft hij ondertekend en vervolgens aan Crossborder geretourneerd. [verweerder] betwist ook dat hij met [manager] iets anders heeft afgesproken dan een einddatum van de eerste overeenkomst per 30 oktober 2015 en vervolgens een verlenging met een jaar van 31 oktober 2015 tot en met 30 oktober 2016. De daarop gevolgde verlenging met een half jaar betreft de periode van 31 oktober 2016 tot 30 april 2017, waardoor de arbeidsovereenkomst per 29 april 2017 heeft te gelden als voor onbepaalde tijd aangegaan, zo volgt uit de stellingen van [verweerder] .

[verweerder] betwist voorts dat hij de in hoger beroep door Crossborder overgelegde verklaringen van dienstbetrekking, die niet door hem zijn ondertekend, eerder heeft ontvangen.

Het hof zal Crossborder toelaten tot bewijs van haar stelling dat zij met [verweerder] een verlenging van de eerste arbeidsovereenkomst is overeengekomen tot en met 27 oktober 2016, zoals is vermeld in de door [verweerder] betwiste tweede schriftelijke arbeidsovereenkomst. Dat volgt naar het oordeel van het hof niet zonder meer uit einddata op niet door [verweerder] ondertekende verklaringen als bedoeld in artikel 2.11 van de Wet wegvervoer goederen.

Voor het geval zij daarin niet slaagt, mag zij tegenbewijs leveren tegen de juistheid van de in de (eerste) schriftelijke arbeidsovereenkomst vermelde einddatum van 30 oktober 2015. Die, naar Crossborder niet heeft weersproken, ook door [verweerder] ondertekende overeenkomst is immers een onderhandse akte die bestemd is tot bewijs te dienen van de daarin neergelegde afspraken, zoals de einddatum. De inhoud ervan levert dan ook op de voet van artikel 157 lid 2 Rv dwingend bewijs op, behoudens tegenbewijs. Dat tegenbewijs is niet geleverd met de op 28 september 2015 gestelde vraag van [verweerder] of zijn contract, dat over een maand zou aflopen, verlengd zou worden. Uit niets blijkt immers dat [verweerder] in deze informele communicatie met "over een maand" ook bedoelde: exact een maand en geen dag eerder of later, laat staan: in afwijking van de schriftelijke arbeidsovereenkomst op 27 oktober in plaats van 30 oktober 2015.

[verweerder] heeft in hoger beroep zijn verzoek vermeerderd met € 661,08 bruto achterstallig loon inclusief vakantietoeslag over 2015, uitgaande van het in de (eerste) schriftelijke arbeidsovereenkomst neergelegde salarisniveau. Crossborder heeft zich verweerd met de stelling dat het functieloon in de cao is gebaseerd op 40 uur per week ofwel 174 uur per maand, terwijl [verweerder] 168 uur per maand werkte, zoals uit de loonstroken zou blijken.

Het hof verwerpt dit verweer. In de (eerste) schriftelijke arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de normale arbeidsduur 40 uur per week is. De (tweede) betwiste schriftelijke arbeidsovereenkomst vermeldt overigens dezelfde arbeidsomvang. Grief 3 in incidenteel hoger beroep is in zoverre gegrond.