Uitspraken

De vordering van de curator is gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde] op grond van het bepaalde in artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het boedeltekort in de beide Pieters-vennootschappen. Het hof tekent daarbij aan dat [geïntimeerde] functioneerde als bestuurder van

J. Pieters Beheer B.V. en via deze vennootschap als middellijk bestuurder van J. Pieters Vastgoed BV. Aldus kan [geïntimeerde] wat J. Pieters Vastgoed B.V. betreft aangesproken worden via artikel 2:11 BW.

Artikel 2:248 lid 1 BW houdt in dat indien sprake is geweest van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van een besloten vennootschap én aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap, in beginsel ieder van de individuele bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor die onbehoorlijke taakvervulling, waarbij de omvang van deze aansprakelijkheid gelijk is aan het boedeltekort. Uitgangspunt is dat stelplicht en bewijslast ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op de curator rusten. Vgl. HR

24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153 (Sansto/Reiziger q.q.).

Gelet op het bepaalde in artikel 2:248 lid 6 BW is de vordering van de curator tegen de bestuurders beperkt tot de periode van 3 jaren voorafgaand aan het faillissement van de vennootschap.

In algemene zin geldt dat van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. Vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053(Panmo) .

Indien de curator erin slaagt aan te tonen dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW (de boekhoudplicht) en/of artikel 2:394 BW (de publicatieplicht, heeft op grond van artikel 2:248 lid 2 BW te gelden dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur (onweerlegbaar) vaststaat en dat (weerlegbaar) wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, met dien verstande dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen.

Voor het ontzenuwen van het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW, indien geactiveerd, volstaat dat de aangesproken bestuurder(s) aannemelijk maakt (maken) dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, in welk geval het op de weg van de curator ligt op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR

20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916. Wordt daartoe door de aangesproken bestuurder(s) een van buiten komende oorzaak gesteld, en wordt de bestuurder(s) door de curator verweten te hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zullen door de bestuurder(s) (tevens) feiten en omstandigheden moeten worden gesteld en zonodig aannemelijk gemaakt waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. In dit laatste geval ligt het dan weer op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR

30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91 (Blue Tomato).

Het is echter niet zo dat het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW alleen weerlegd kan worden doordat de aangesproken bestuurder een van buiten komende, niet aan hem toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt. Wel verlangt artikel 2:248, lid 2 BW dat de bestuurder door het aanvoeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan. Die oorzaak kan ook gelegen zijn in fouten of misrekeningen van de bestuurders, zolang maar niet geoordeeld kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. Vgl. HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233.

De curator heeft ter onderbouwing van zijn vorderingen een beroep gedaan op het hiervoor bedoelde dubbele bewijsvermoeden als neergelegd in het tweede lid van artikel

2: 248 BW. Volgens de curator ontbreekt een deugdelijke boekhouding van beide Pieters-vennootschappen. Daarnaast beroept hij zich erop dat de jaarrekening over 2010 (de laatste twee weken van dat jaar) te laat is gedeponeerd. De rechtbank heeft in het midden gelaten of de administratie- en boekhoudplicht zijn geschonden (rov. 5.10). Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat (naar het hof begrijpt: voor het geval de boekhoudplicht- en publicatieplicht wel zijn geschonden) [geïntimeerde] aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest en de curator niet aannemelijk heeft gemaakt dat niettemin de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerde] een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (rov. 5.11 tot en met rov. 5.15). Tegen dat oordeel zijn de grieven 3, 4 en 6 gericht, die het hof gezamenlijk zal bespreken.

De curator heeft een en ander niet of nauwelijks weersproken. Wat betreft de verklaring van [B] heeft hij ter comparitie er slechts op gewezen dat de heer [B] blijkens zijn verklaring "een kameraad" is van [geïntimeerde] . Het hof acht die enkele omstandigheid echter niet noodzakelijkerwijs een reden om aan de geloofwaardigheid van de verklaring van [B] (registeraccountant) te twijfelen. Daar komt bij dat het door [geïntimeerde] gestelde in lijn is met wat de curator zelf als oorzaak van het faillissement heeft vermeld onder 1.7 in zijn vijfde verslag in het faillissement van de Waterborg-vennootschappen (prod. 1 bij de CvA):

"Oorzaak faillissement

Teruglopende omzet en te hoge kosten. Met name de financiering van de aankoop

van de aandelen in Gebr. Waterborg BV en Gebr, Waterborg Zonwering Nederland

BV en de huisvestingskosten konden niet meer worden opgebracht."

Het moge zo zijn dat daaronder een voorbehoud is geplaatst luidende: "Voor een afgewogen oordeel van de curator is het nog te vroeg", maar gesteld noch gebleken is dat de curator nadien (in een later verslag) iets anders heeft opgenomen over de oorzaken van het faillissement.

Het hof deelt op grond van al het voorgaande dan ook het oordeel van de rechtbank dat Pieters voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest en dat, voor zover dit van buiten komende oorzaken waren, hij niet heeft nagelaten het intreden daarvan te voorkomen. Voorts deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat de curator (vervolgens) niet op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk heeft gemaakt dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Anders dan de rechtbank in rov. 5.14 (derde, vierde en vijfde zin) heeft overwogen, volgt dat echter niet uit het feit dat de curator (naar het oordeel van de rechtbank) niet los van het bewijsvermoeden van het tweede lid van 2:248 BW, heeft aangetoond dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het gaat erom dat de curator niet aannemelijk heeft gemaakt dat, uitgaande van kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van het tweede lid, dit niettegenstaande de door [geïntimeerde] aannemelijk gemaakte oorzaken voor het faillissement een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Wat dat betreft komt de curator niet verder dan gissingen waarbij hij het aan het hof overlaat een keuze te maken. Te wijzen valt op het gestelde in de memorie van grieven onder 19.6 waar wordt gesteld:

"Het vorenstaande leidt onvermijdelijk tot de volgende conclusie of conclusies:

i. anders dan de rechtbank meent, heeft [geïntimeerde] geen behoorlijk due diligence

onderzoek verricht of doen verrichten: misschien moet de omschrijving

van het door/namens [geïntimeerde] verrichte onderzoek in de koopovereenkomst

van de aandelen heel letterlijk worden genomen en is er

alleen gekeken naar de administratieve organisatie van de bedrijven en is

er niet gekeken naar de materiële betrouwbaarheid van de door de verkoper

getoonde cijfers;

ii. maar veel aannemelijker is dat de door de verkoper getoonde omzet- en

winstcijfers een reëel beeld gaven van de mogelijkheden die de vennootschappen

hadden maar heeft de wijze waarop [geïntimeerde] de groep leidde de

enorme verliezen tot gevolg gehad."

Het is echter aan de curator om duidelijk stelling te nemen en die stelling voldoende aannemelijk te maken. Dit heeft hij nagelaten.

Grief 1 houdt in dat de rechtbank in rov. 5.10 ten onrechte heeft geoordeeld dat (...) niet zonder meer tot (...) schending van de administratie- of publicatieplicht kan worden

geconcludeerd. Grief 2 houdt in dat de rechtbank in rov. 5.9 ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat hij niet aan de boekhoud- en administratieverplichting heeft voldaan en dat de rechtbank ten onrechte in het midden heeft gelaten of is voldaan aan de boekhoud- en/of publicatieplicht, nu vaststaat dat dit niet het geval is. Grief 5 houdt in dat de rechtbank in rov. 5.6 ten onrechte heeft overwogen dat (los van het beroep op het bewijsvermoeden van 2:248 lid 2 BW) door de curator geen feiten en omstandigheden zijn gesteld, op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat sprake was van "onmiskenbaar onbehoorlijke taakvervulling". Bij een bespreking van deze grieven heeft de curator geen belang. Uit het voorgaande volgt immers dat ook indien vast zou staan dat de administratie- of publicatieplicht zijn geschonden en het kennelijk onbehoorlijk bestuur daarmee onweerlegbaar vaststaat, dit niet kan leiden tot toewijzing van de vorderingen van de curator, omdat aannemelijk is geworden dat dit geen belangrijke oorzaak voor het faillissement is geweest. De grieven kunnen daarom niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Grief 7 mist zelfstandige betekenis en faalt daarmee eveneens.