Uitspraken

[geïntimeerde] heeft [appellante] gedagvaard en gevorderd - samengevat - dat [appellante] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van € 13.965,61 (het totaal van de onder 2.9 en 2.13 genoemde factuurbedragen plus € 905,60 aan buitengerechtelijke kosten) met rente en proceskosten. [geïntimeerde] heeft - samengevat weergegeven - gesteld dat nu [appellante] de overeenkomst tussentijds heeft opgezegd, zij de gebruikte materialen en de verrichte werkzaamheden inclusief meerwerk dient te betalen, alsmede een vergoeding voor de gederfde winst (AKW&R).

[appellante] heeft in reconventie gevorderd - verkort weergegeven - dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 805,- aan gefixeerde schadevergoeding, € 13.915,- aan schadevergoeding wegens herstelkosten, € 12.000,- aan winstderving en € 905,- aan buitengerechtelijke kosten, alle bedragen vermeerderd met rente en gemaximeerd tot € 25.000,- en voorts een verklaring voor recht dat de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst op of omstreeks 25 augustus 2015 is ontbonden door [appellante] .

De kantonrechter heeft geoordeeld dat het beroep van [appellante] op ontbinding geen doel treft omdat geen sprake is van een fatale termijn en een ingebrekestelling ontbreekt. Volgens de kantonrechter is sprake geweest van tussentijdse opzegging, is de eindafrekening van 26 augustus 2015 door [appellante] onvoldoende betwist en is de verschuldigdheid van de facturen 15041 en 15042 en de AWK&R door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. De termijn van

30 werkbare dagen verstreek volgens de kantonrechter op 21 juli 2015 en was op

24 augustus 2015 met 23 werkbare dagen overschreden. Daarom is een bedrag van

23 x € 23,- = € 529,- verrekend. De door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn toewijsbaar geoordeeld. In conventie is toegewezen € 11.587,54 vermeerderd met wettelijke rente over € 10.681,94 en met veroordeling van [appellante] in de kosten. De vordering in reconventie is afgewezen, met compensatie van kosten.

Het principaal hoger beroep strekt tot vernietiging van de vonnissen van 24 mei 2016 en van 20 december 2016, het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] en toewijzen van de vordering van [appellante] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

Het incidenteel hoger beroep strekt ertoe om het vonnis van 20 december 2016 slechts in zoverre te vernietigen dat de verrekening in (oorspronkelijk) conventie met een bedrag van € 529,- wordt teruggebracht tot nihil, althans tot € 322,- en dat de post AWK&R ad € 1.084,56 alsnog wordt toegewezen

Het hof zal het principaal en het incidenteel hoger beroep gezamenlijk bespreken, nu zij sterk met elkaar verweven zijn.

[appellante] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen het vonnis van 24 mei 2016, nu daarbij uitsluitend een comparitie na antwoord is bevolen en van dergelijke vonnissen geen hoger beroep open staat.

Het belangrijkste geschilpunt tussen partijen betreft de vraag of de beëindiging door [appellante] van de overeenkomst op 24 augustus 2015 moet worden geduid als partiële ontbinding op grond van een tekortkoming (primaire standpunt van [appellante] ) dan wel als tussentijdse opzegging (standpunt [geïntimeerde] en subsidiaire standpunt van [appellante] ).

Met grief 1 in het principaal hoger beroep bestrijdt [appellante] het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt. Volgens [appellante] is tussen partijen een fatale termijn overeengekomen en is door overschrijding daarvan het verzuim ingetreden.

Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat in de overeenkomst is opgenomen dat het werk uiterlijk na 30 werkbare dagen moet worden opgeleverd. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:83 aanhef en onder a BW hebben tussen partijen overeengekomen termijnen in beginsel een fataal karakter. Daarvoor volstaat dat de termijn voldoende bepaald is, niet nodig is dat partijen een bepaalde datum zijn overeengekomen. De inhoud van de overeenkomst, de aard van de verbintenis en de omstandigheden van het geval kunnen echter tot de conclusie voeren dat de termijn geen ingebrekestellende kracht heeft. Het ligt daarbij op de weg van de schuldenaar (in dit geval [geïntimeerde] ) feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting te bewijzen, waaruit dat kan volgen.

Naar het oordeel van het hof is een termijn van uiterlijk 30 werkbare werkdagen voldoende bepaalbaar. Als het werk is aangevangen, dient het uiterlijk 30 werkbare werkdagen erna te worden opgeleverd. Wat werkbare werkdagen zijn wordt omschreven in art. 7 lid 1 AVA 1992. De vraag is of de inhoud van de overeenkomst meebrengt dat de termijn toch niet fataal is te achten doordat in artikel 7 lid 4 AVA 1992 is bepaald dat bij overschrijding van de termijn waarbinnen het werk zal worden opgeleverd, de aannemer een gefixeerde schadevergoeding van f. 50,- per werkdag is verschuldigd. Dat is een kwestie van uitleg, waarbij het aankomt op hetgeen partijen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen begrijpen. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat en waarom het enkele feit dat de bij termijnoverschrijding verschuldigde vertragingsschade contractueel wordt gefixeerd betekent dat bij termijnoverschrijding geen sprake is van verzuim en/of dat daarmee afstand wordt gedaan van andere remedies die de opdrachtgever ten dienste staan in geval van verzuim, zoals de bevoegdheid tot opschorting en ontbinding. Dat dit de bedoeling is van de onderhavige bepaling, is door [geïntimeerde] niet onderbouwd gesteld. Daarbij is nog van belang dat, naar onbetwist is gesteld, [appellante] in deze als consument heeft te gelden en dat bij eventuele twijfel over de betekenis van een beding in algemene voorwaarden de voor haar gunstige uitleg prevaleert (6: 238 lid 2 BW). Het feit dat [appellante] niet direct na het verstrijken van de termijn van 30 werkbare dagen de overeenkomst heeft ontbonden, acht het hof onvoldoende om aan te nemen dat [appellante] de termijn nooit als fatale termijn heeft beschouwd. Deze handelwijze kan ook voortvloeien uit lankmoedigheid gebaseerd op de aanname van [appellante] dat het met de uiteindelijke termijnoverschrijding wel mee zou vallen. Het hof komt daarmee tot de conclusie dat partijen een fatale termijn zijn overeengekomen.

Dit leidt er echter niet toe dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog moet worden afgewezen, nu [appellante] heeft erkend dat de door haar ingeroepen partiële ontbinding tot gevolg heeft dat afgerekend moet worden naar de stand van het werk op de datum ontbinding en dat zij nog geld verschuldigd is aan [geïntimeerde] (Cva/E sub 56, MvG 109). Het hof leidt daaruit af dat de gedeeltelijke ontbinding ziet op de verbintenissen uit de overeenkomst gerekend vanaf de ontbindingsdatum. Dat betekent dat [appellante] dient te betalen voor de tot die datum verrichte werkzaamheden en geleverde materialen, voor zover zij dat nog niet heeft gedaan. Wel betekent het voorgaande dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op gederfde winst (in de vorm van 20% AWK&R over het nog niet uitgevoerde en niet gefactureerde deel van het werk) omdat die vordering is gebaseerd op opzegging (in plaats van ontbinding). Daarop strandt grief I in het incidenteel hoger beroep.

De mede door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn niet zelfstandig bestreden. In de principale grief 4 worden deze slechts bestreden voor zover uit de andere grieven voortvloeit dat de vordering van [geïntimeerde] "veel te hoog is". Dat is niet het geval.

Daarmee komt het hof toe aan de vraag welke bedragen daartegenover [geïntimeerde] eventueel aan [appellante] verschuldigd is (grief V in principaal hoger beroep en grief II in het incidenteel beroep).

[appellante] vordert de gefixeerde schadevergoeding van f. 50,- per dag (onbestreden afgerond naar € 23,-) tot aan de ontbindingsdatum van 24 augustus 2015. Dat [appellante] hierop ook in geval van ontbinding aanspraak kan maken, is als zodanig door [geïntimeerde] niet bestreden. Hiervoor is vastgesteld dat de vertraging ten tijde van de ontbinding negen dagen bedroeg. Dit betekent dat [appellante] aanspraak kan maken op 9 x 23 = € 207,-. Dat is minder dan in eerste aanleg was bepaald. In zoverre slaagt grief II in het incidenteel hoger beroep. Die grief faalt voor zover is betoogd is dat helemaal geen sprake was van vertraging. Genoemd bedrag zal overeenkomstig het daartoe strekkende beroep door [appellante] (CvA/E 56) en in navolging van wat de kantonrechter heeft gedaan (en conform art. 7 lid 4 AVA 1992) worden verrekend met de vordering van [geïntimeerde] . Bij de in het incidenteel hoger beroep gevraagde verklaring voor recht heeft [geïntimeerde] daarnaast geen belang.

Voor herstel van (vermeende) gebreken in het werk heeft [appellante] een bedrag gevorderd van € 13.915,-. Het hof overweegt als volgt. Het bedrag van € 13.195,- wordt door [C] in zijn offerte van 15 mei 2016 genoemd als bedrag dat nodig is om de zolderverdieping te verbouwen. Het hof begrijpt dat het daarbij gaat om het afmaken van de aangenomen werkzaamheden. Nu echter [appellante] de overeenkomst op 24 augustus 2015 partieel heeft ontbonden in die zin dat afgerekend wordt wat tot die datum is verricht, zijn partijen daardoor bevrijd van de verbintenissen die na die datum nog nagekomen hadden moeten worden, waaronder het uitvoeren door [geïntimeerde] van verdere werkzaamheden. Mogelijk heeft [appellante] zich hier echter vergist, nu in de offerte van [C] ook bedragen zijn opgenomen voor herstel van niet goed uitgevoerde werkzaamheden. Ter zake van deze beweerdelijke tekortkomingen ontbreekt evenwel een grief tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] niet in verzuim is komen te verkeren. De grieven 1 en 2 hebben immers blijkens de toelichtingen daarop alleen betrekking op het verzuim dat is ingetreden ter zake van de niet tijdige oplevering. Voor zover met grief 2 echter mede mocht zijn bedoeld dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling ter zake van het herstel van de gebreken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, acht het hof dat betoog onvoldoende feitelijk onderbouwd. In de kern genomen stoelt het betoog louter op niet gefundeerde aannames omtrent wat [geïntimeerde] had gedaan als hij wel in gebreke was gesteld. Op grond van het voorgaande is de vordering niet toewijsbaar.

Ten aanzien van de vordering van [appellante] tot vergoeding van gederfde winst ter grootte van € 12.000,- overweegt het hof als volgt. Het gaat hier volgens [appellante] om schade die zij lijdt doordat het werk, indien [geïntimeerde] dat had afgemaakt, acht weken later gereed was gekomen dan was overeengekomen. Zij mist daardoor winst die zij had kunnen realiseren (met het verzorgen van patiënten in de woning die werd verbouwd) die zij stelt op € 1.500,- per week. Het hof kan [appellante] hierin niet volgen. [appellante] stelt immers zelf dat in art. 7 lid 4 AVA 1992 de schade door termijnoverschrijding is gefixeerd op f. 50,- per dag en zij maakt ook aanspraak op die gefixeerde vergoeding. Zij legt niet uit dat en waarom zij dan tevens aanspraak kan maken op meer schadevergoeding. Verder is het zo dat [geïntimeerde] heeft betwist dat [appellante] een concrete afspraak had met een cliënt aangaande de aanvang van de werkzaamheden en [appellante] ter zake van deze schadepost geen bewijs heeft aangeboden.

De conclusie is dat [appellante] in hoofdsom uitsluitend recht heeft op verrekening van € 207,-. De door haar gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn daarmee niet proportioneel en niet toewijsbaar. Per saldo resteert geen vordering van [appellante] op [geïntimeerde] . Een zelfstandig belang bij de gevorderde verklaring voor recht ontbreekt daarmee.

De principale grief V faalt in zoverre.