Uitspraken

Onder grief A klaagt [appellant] erover dat de cessie hem niet is betekend noch schriftelijk of elektronisch aan hem, met afschrift aan de betrokken deurwaarder, is bekendgemaakt, een en ander op de voet van artikel 430 juncto 431a Rv. De executiehandelingen zijn daarom nietig, aldus [appellant] .

Hierover oordeelt het hof als volgt.

In zijn inleidende dagvaarding onder 9 heeft [appellant] de cessie van 14 januari 2009 erkend. Hij heeft niet weersproken dat deze hem bij brief van 15 januari 2009 is meegedeeld. Daarmee is voldaan aan de leveringsvereisten ex artikel 3:94 BW. Het exploot van betekening d.d. 4 januari 2017 van de grosse van de notariële akte van 18 augustus 2008 meldt aan [appellant] niet met zoveel woorden dat de rechtsovergang berust op een cessie. Ter bescherming van het belang van de geëxecuteerde waarborgt artikel 431a Rv dat hij ervan in kennis wordt gesteld dat de bevoegdheid tot executie is overgegaan op een ander en dat de executie (verder) in opdracht en ten behoeve van die ander plaatsvindt. De waarborg van het artikel is niet alleen gelegen in de vastlegging van de mededeling van de overgang in een (authentieke) akte met dwingende bewijskracht, maar ook in de betrokkenheid van de deurwaarder tot wiens taak het mede behoort om na te gaan of van een rechtsovergang sprake is (zie HR 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3197). In dit geval vermeldt het exploot van betekening wel dat het plaatsvond op verzoek van [geïntimeerde] "zijnde de rechtsopvolger onder bijzondere titel van (…) [holding] " In het licht van [appellant] bekendheid met de cessie sedert januari 2009 behoeft de niet-naleving van het voorschrift van art. 431a Rv niet tot nietigheid van de op de overgang gevolgde executiehandelingen te leiden, nu de overgang van de executiebevoegdheid door cessie vaststaat en die overgang door bij brief van 15 januari 2009 aan [appellant] is bekendgemaakt en uit het exploot van betekening onmiskenbaar blijkt dat de betrokken deurwaarder van de rechtsopvolging, als gevolg van cessie op de hoogte was. [appellant] heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd, laat staan aannemelijk gemaakt op grond waarvan hij onredelijk in zijn door art. 431a Rv beschermde belangen zou zijn geschaad doordat de overgang van de executiebevoegdheid niet zo expliciet door middel van een deurwaardersexploot aan hem is betekend, zodat een en ander voorshands niet leidt tot de nietigheid van de na de overgang verrichte executiehandelingen.

Grief A wordt daarom verworpen.

Onder grief B voert [appellant] eerst aan dat het hier gaat om een voorlopige koopprijs en een niet-vereffende vordering en dat de artikelen 441 en 504a Rv meebrengen dat de verdere executie stilligt tot de vereffening, die nooit in de vorm van een definitieve bepaling van de koopprijs is tot stand gekomen.

Hierover oordeelt het hof als volgt.

Er is hier geen sprake van een vooralsnog onbepaalde, in een nadere procedure vast te stellen vordering, maar juist van een voorlopig wel bepaalde en onder omstandigheden aan te passen vordering. Daarom is de bepaling over vereffening niet van toepassing.

Onder grief B voert [appellant] verder aan dat de holding in schuldeisersverzuim is gekomen door haar weigering mee te werken aan volledige nakoming van de verbintenis tot bepaling van de definitieve koopsom, waartoe zij inmiddels door haar ontbinding niet meer in staat is, zodat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:62 in verband met artikel 6:145 BW niet bevoegd is executiemaatregelen te nemen.

Hierover oordeelt het hof als volgt.

Op grond van de herzieningsclausule kan de voorlopig vastgestelde koopsom nader tussen partijen worden vastgesteld indien na vaststelling van de jaarstukken over het boekjaar 2007 blijkt dat de waarde van de aandelen per eind 2007/begin 2008 hoger of lager was dan de voorlopig vastgestelde koopsom. Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] op enig moment [geïntimeerde] heeft aangemaand om mee te werken aan de nadere bepaling van de voorlopig vastgestelde koopsom. Van schuldeisersverzuim is daarom vooralsnog niet gebleken.

Grief B treft geen doel.

Onder grief C komt [appellant] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat tussen partijen niet in geschil zou zijn dat de grosse van de akte van aandelenoverdracht een geldige executoriale titel oplevert voor inning van de in die akte opgenomen (voorlopig vastgestelde) koopsom.

Hierover oordeelt het hof als volgt.

Voor zover deze grief voortbouwt op de grieven A en B deelt deze hetzelfde lot. De omstandigheid dat partijen van mening verschillen over de verschuldigdheid van (de omvang van) de koopsom ontneemt aan die akte nog niet de executoriale kracht. Hierna zal het hof nader ingaan op de verschuldigdheid van de koopsom.

Grief C snijdt geen hout.

Onder de grieven D tot en met H (sub 3.26) bestrijdt [appellant] op uiteenlopende gronden dat de koopsom bij definitieve berekening meer dan nihil zou bedragen.

Hierover oordeelt het hof als volgt.

De akte aandelenoverdracht moet worden gelezen in het licht van de door partijen op 11 april 2008 ondertekende (tweede) “intentieverklaring tot koop van onderneming” d.d. 31 december 2007 (productie 17 van [appellant] ). Daarin hebben de vennootschap en [appellant] overwogen dat hij "de onderneming, inclusief goodwill (zijnde het vennootschappelijk deel van [x] in [v.o.f.] (…) per 31 december 2007" wenst over te nemen en zijn partijen onder meer overeengekomen dat [appellant] de onderneming van de vof wenst te kopen per 1 januari 2008 tegen betaling van € 160.000, waarvan € 80.000 ineens en het restant in 24 gelijke maandelijkse termijnen. Verder was het de bedoeling om de onderneming van de vof per 1 januari 2008 in te brengen in de vennootschap. Op grond hiervan moet voorlopig worden aangenomen dat het partijen vooral ging om overname van het middellijk aandeel van [geïntimeerde] in de vof, waarvan de waarde door de vaststelling van de jaarrekening van de vennootschap eind 2007(/begin 2008) tussen partijen zou gelden als koopsom. In het verlengde daarvan was de waarde van de onderneming van de vof volgens de jaarrekening eind 2007 als vertrekpunt van wezenlijk belang, zij het dat die jaarrekening vanwege de inbreng en waardebepaling vanzelfsprekend ook goodwill en stille reserves tot uitdrukking moest brengen.

Volgens [geïntimeerde] was de jaarrekening 2007 van de vof reeds in maart 2008 gereed en zijn daarop de voorlopige jaarcijfers van de vennootschap ultimo 2007 van 28 mei 2008 gebaseerd (productie 10 bij conclusie van antwoord). Deze voorlopige jaarcijfers omvatten de ingebrachte onderneming van de vof en vermelden tevens een zogenaamde klassieke berekening van goodwill ad € 223.913 en een totale netto stille reserve ad € 195.130 (als "Meerwaarde goodwill" respectievelijk "Vermogenswaarde meerwaarden" opgenomen in de tweede kolom “ [v.o.f.] met SR”), hetgeen in de zevende kolom " [x] beginbalans" resulteert in een (eigen) vermogen van € 157.918, op grond waarvan de koopsom werd vastgesteld op het ronde bedrag van € 160.000, aldus [geïntimeerde] in zijn conclusie van antwoord sub 40 e.v. en zijn memorie van antwoord sub 57 e.v.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] deze mede op basis van documenten vooralsnog aannemelijke lezing van [geïntimeerde] in onvoldoende mate weerlegd. Met name heeft [appellant] niet uiteengezet waaraan de voorlopig vastgestelde koopsom van € 160.000, inclusief goodwill en stille reserves, dan wel zou zijn ontleend. Dat de, onder zijn verantwoordelijkheid samengestelde, jaarrekeningen 2007 van de vof en de vennootschap een minimaal eigen vermogen laten zien, wordt hierdoor verklaard dat daarin niet de goodwill en stille reserves zichtbaar zijn gemaakt, hoewel dit wel het uitgangspunt moet zijn geweest voor de koopsom van € 160.000.

In het verlengde hiervan heeft [appellant] bij akte nog de producties 57 tot en met 62 overgelegd over de niet-inbreng van de vof, een aantal creditnota’s en een kasrondje.

[geïntimeerde] heeft een en ander, afgezien van de vordering op de inmiddels gefailleerde holding (die daarmee waardeloos lijkt), gemotiveerd weersproken.

Naar het oordeel van het hof leent het kort geding zich uit zijn aard niet voor de hier nodige instructie ter beoordeling van de juistheid van de door [appellant] gepresenteerde cijfers met hun consequenties voor de jaarrekening van de vennootschap over 2007 en voor enige verrekening. Daarvoor lijkt een onafhankelijk deskundigenonderzoek op zijn plaats, dat echter in dit kort geding niet aan de orde is. Ook de omstandigheid dat [geïntimeerde] zich in het verleden bereid zou hebben getoond om de zaak met zijn broer [appellant] in der minne te regelen voor € 25.000 of € 16.500 betekent niet dat de koopsom daarom anders moet worden vastgesteld. Die bereidheid kan immers ook om andere redenen worden verklaard, zoals bijvoorbeeld de familieverhouding en/of een inschatting van de financiële draagkracht van [appellant] .

Daarom falen de grieven D tot en met H (sub 3.26) en de nadere klachten in de akte van [appellant] .

Onder grief H (sub 3.27 en 3.28) heeft [appellant] , naar [geïntimeerde] erkent, terecht bezwaar gemaakt tegen de berekening in het sommatie-exploot van 4 januari 2017 van de wettelijke rente op 6% over 2009 tot en met 4 januari 2017. Volgens de akte van aandelenoverdracht van 18 augustus 2008 (pagina 4 onderaan) is over de koopsom of het restant daarvan “de alsdan geldende wettelijke rente, thans zijnde zes procent (6%) per jaar” verschuldigd, welke eerst wordt gerekend vanaf 1 januari 2009. Op grond van artikel 6:120 lid 1 BW wordt de wettelijke rente vastgesteld bij algemene maatregel van bestuur en wordt wettelijke rente die loopt op het tijdstip van inwerkingtreding van een nieuwe bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde rentevoet, met ingang van dat tijdstip volgens de nieuwe rentevoet berekend. Met ingang van 1 januari 2007 is de wettelijke rente voor niet-handelstransacties van 4% naar 6% verhoogd (Stb. 2006, 700). Met ingang van 1 juli 2009 is de wettelijke rente verlaagd tot 4% (Stb. 2009, 262) en met ingang van 1 januari 2010 is zij verder verlaagd tot 3% (Stb. 2009, 618). Op 1 juli 2011 is de wettelijke rente verhoogd tot 4% (Stb. 2011, 317). Op 1 juli 2012 is zij verlaagd tot 3% (Stb. 2012, 285) en op 1 januari 2015 tot 2% (Stb. 2014, 491). Uit het voorgaande blijkt dat de overeengekomen wettelijke rente niet over de gehele periode op 6% mocht worden gesteld.

Deze grief slaagt, zodat de vorderingen onder III en V in zoverre beperkt toewijsbaar zijn zoals hieronder vermeld.

Onder grief H (sub 3.31) beroept [appellant] zich op betaling op de grond dat [geïntimeerde] zich in het kader van een schikkingsvoorstel bereid zou hebben getoond om genoegen te nemen met de betaling van € 16.500, hetgeen [geïntimeerde] gemotiveerd bestrijdt.

Naar het oordeel van het hof gaat deze stelling niet op omdat uit [geïntimeerde] schikkingsbereidheid niet valt af te leiden dat [appellant] uit zichzelf, anders dan gedwongen onder de beslagen, betalingen zou hebben verricht.

Deze grief mislukt.

Onder grief I beroept [appellant] zich op een namens hem bij brief van 5 april 2017 ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst hetzij ingevolge artikel 6:265 lid 2 BW omdat de nakoming ervan (een gezamenlijke prijsvaststelling door partijen alsmede een eventuele betaling aan de verkoper) blijvend onmogelijk is geworden, hetzij op grond van onvoorziene omstandigheden op grond van artikel 6:258 lid 1 BW. [appellant] meent ook een vordering ex artikel 6:59 BW te kunnen instellen en uit dien hoofde van zijn verbintenis te worden bevrijd. Tenslotte verdedigt [appellant] dat de eisen van redelijkheid en billijkheid er aan in de weg staan dat nog langer nakoming van de overeenkomst kan worden gevorderd. [geïntimeerde] bestrijdt dit.

Hierover oordeelt het hof als volgt. De eerste ontbindingsvorm vergt een tekortkoming van de wederpartij. Deze heeft [appellant] niet gesteld en valt ook niet zonder meer uit de stukken af te leiden. Voor de tweede ontbindingsvorm vereist artikel 6:258 lid 1 BW onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Daartoe heeft [appellant] in dit kader niets aangevoerd.

Artikel 6:59 BW breidt het schuldeisersverzuim uit tot het geval dat de schuldeiser ten gevolge van hem toe te rekenen omstandigheden niet voldoet aan een verplichting zijnerzijds jegens de schuldenaar en deze op die grond bevoegdelijk de nakoming van zijn verbintenis jegens de schuldeiser opschort. In strijd met zijn stelplicht heeft [appellant] daaraan echter geen feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd en bovendien gaat een verder onderzoek hiernaar het bestek van een kort geding te buiten.

Voor het beroep van [appellant] op artikel 6:248 lid 2 BW geldt krachtens vaste rechtspraak van de Hoge Raad een hoge drempel: een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook hiervoor heeft [appellant] geen bijzondere omstandigheden aangevoerd, terwijl van onaanvaardbaarheid niet is gebleken.

Grief I gaat niet op.

Onder grief J beroept [appellant] zich op misbruik van recht c.q. van bevoegdheid vanwege het tijdsverloop tot de executie, de door rente opgelopen vordering, een ernstige benadeling in zijn belangen, waaronder zijn bewijspositie, mede in verband met de bewaartermijn van zeven jaar van ondernemingsbescheiden, hetgeen [geïntimeerde] gemotiveerd bestrijdt.

Hierover oordeelt het hof als volgt.

Een bevoegdheid kan volgens artikel 3:13 lid 2 BW onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan de ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Deze beide door [appellant] ingeroepen misbruikgronden doen zich voorshands niet voor. Het tijdsverloop valt (eenvoudig) te verklaren doordat partijen, zij het met onderbrekingen, lang hebben overlegd en gecorrespondeerd over deze kwestie. Daardoor gewaarschuwd, had [appellant] zich ervan bewust moeten zijn dat hij de relevante documenten moest bewaren voor bewijslevering. In dit kort geding heeft hij door overlegging van 63 producties van die bewustheid blijk gegeven, terwijl hij niet heeft uiteengezet welk essentieel document hij door het tijdsverloop zou hebben verloren. Verder kon [appellant] natuurlijk ook wel begrijpen dat de in de akte van aandelenoverdracht van 18 augustus 2008 overeengekomen wettelijke rente door tijdsverloop zou oplopen. Dat [geïntimeerde] uiteindelijk na een (flink) aantal jaren tot tenuitvoerlegging is overgegaan, strekt tot incasso van de voorlopig op € 160.000 vastgestelde koopsom en vormt voorshands geen misbruik van bevoegdheid.

Grief J betreft geen doel.

In het kader van de belangenafweging heeft [appellant] zich onder zijn grieven K en L nog beroepen op een restitutierisico en op zijn zwaarwegende persoonlijke omstandigheden, waartoe hij bij akte als productie 63 een specificatie en onderbouwing van zijn maandelijkse lasten heeft overgelegd.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] niet aan de hand van concrete feiten en/of omstandigheden aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] voor het geval van terugvordering geen of onvoldoende verhaal zal bieden. Het loonbeslag, dat [geïntimeerde] en zijn gezin ongetwijfeld stevig treft, is gelegd met inachtneming van het vrij te laten bedrag en dus conform de wet. Zijn maandelijkse lasten blijken niet zo afwijkend van het gebruikelijke uitgavenpatroon dat deze een andere beslissing zouden rechtvaardigen.

Hierop stranden de grieven K en L.