Uitspraken

[verweerster] heeft aan de kantonrechter, voor zover in hoger beroep nog van belang, verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

het ontslag op staande voet te vernietigen;

Omega te bevelen om [verweerster] te werk te stellen in haar functie van ambulant begeleider, op straffe van een dwangsom en

Omega te veroordelen vanaf de datum van het onterecht gegeven ontslag op staande voet het overeengekomen salaris te betalen, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente;

Subsidiair, indien geoordeeld wordt dat sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet, echter zonder dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerster] , dan wel het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is:

Omega te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW, een transitievergoeding van € 9.766,20 bruto, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie, en een bedrag van € 5.361,26 bruto c.a. ex artikel 7:672 lid 9 BW, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;

Primair en subsidiair:

Omega te veroordelen in de kosten van de procedure, vermeerderd met wettelijke rente.

De kantonrechter heeft op het verzoek van [verweerster] het gegeven ontslag vernietigd en Omega veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van het haar toekomende loon vanaf 25 april 2017 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, met wettelijke verhoging over het achterstallige loon ex artikel 7:625 BW (beperkt tot 10%) en met wettelijke rente over het achterstallige loon en de verhoging ex artikel 7:625 BW, en voorts tot betaling van de transitievergoeding van € 9.766,20 bruto indien Omega haar ontbindingsverzoek niet intrekt. Omega is voorts veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [verweerster] begroot op € 823,-.

De kantonrechter heeft op het (voorwaardelijk) tegenverzoek van Omega haar niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot schadevergoeding ex artikel 7:661 en/of 6:162 BW, de vordering tot schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW afgewezen, de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden op de g-grond met ingang van 1 september 2017 indien het verzoek niet wordt ingetrokken en de proceskosten gecompenseerd.

Omega heeft 15 beroepsgronden (door haar aangeduid als grieven, welke terminologie het hof zal volgen), abusievelijk genummerd tot 16 grieven (maar grief 13 ontbreekt), gericht tegen de bestreden beschikking. Deze grieven richten zich in essentie tegen de beslissing van de kantonrechter om het ontslag op staande voet te vernietigen en de wijze waarop de kantonrechter het verzoek van [verweerster] in eerste aanleg heeft geduid (grief 1). Volgens Omega is sprake van een dringende reden en heeft zij terecht onverwijld de arbeidsovereenkomst met [verweerster] opgezegd op 24 april 2017 (grieven 2 tot en met 9 en 15). Omega grieft niet tegen de beslissing van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 september 2017 maar wel tegen de door de kantonrechter aangenomen grond (grief 11). Omega stelt voorts dat op grond van het bepaalde in artikel 7:628 BW [verweerster] geen aanspraak heeft op loon over de periode na 24 april 2017, althans dat het bedrag aan loon over deze periode dient te worden gematigd op grond van artikel 7:680a BW (grief 10). Voorts grieft Omega over het oordeel en de beslissingen met betrekking tot de transitievergoeding (grief 12), de vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW (grief 14) en de proceskosten (grief 16).

Tegen de niet-ontvankelijkverklaring is Omega niet opgekomen.

De stellingen van Omega in hoger beroep komen in essentie op het volgende neer.

Op 24 april 2017 is door Omega vastgesteld dat [verweerster] haar in strijd met de waarheid heeft bericht dat zij geen intentie had om cliënten van Omega over te nemen. Gebleken is dat [verweerster] met ingang van 1 april 2017, althans vóór 1 mei 2017 en derhalve nog tijdens haar dienstverband met Omega, als zelfstandige op basis van daartoe verkregen PGB’s zorg is blijven verlenen aan drie cliënten van Omega, namelijk [F] en de gebroeders [G1 + G2] . De zorgverlening door Omega aan deze drie cliënten was met ingang van 1 april 2017 gestopt.

[verweerster] heeft dubbel betaald gekregen omdat zij enerzijds loon ontving van Omega en anderzijds als zelfstandige had gecontracteerd met deze cliënten en aanspraak had op vergoeding voor haar diensten uit de aan deze cliënten verstrekte PGB’s.

Door haar handelwijze heeft [verweerster] de in artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst neergelegde verplichting om zorg te dragen voor overdracht van de cliënten aan een collega geschonden, evenals het geheimhoudingsbeding en nevenwerkzaamhedenbeding uit de arbeidsovereenkomst. Met deze handelwijze heeft [verweerster] in ieder geval de beginselen van goed werknemerschap geschonden. Voorts is sprake van onrechtmatige concurrentie door ten faveure van haar eigen onderneming gebruik te maken van de relaties en contacten die [verweerster] uit hoofde van haar dienstverband met Omega had opgebouwd met de zorgcliënten die met Omega gecontracteerd hadden.

Deze feiten en omstandigheden, gecombineerd met een aantal andere constateringen die zijn uiteengezet in de brief aan [verweerster] van 25 april 2017 (zie 3.19) vormden grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] op 24 april 2017 vanwege een dringende reden, aldus Omega.

Ingevolge artikel 7:677 lid 1 BW is de werkgever bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de werknemer, zodanig dat voor de werknemer onmiddellijk duidelijk is welke gedragingen de werkgever hebben genoopt tot de onmiddellijke beëindiging van de dienstbetrekking. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

In de e-mail van 24 april 2017 en de daarop gevolgde brief van 25 april 2017 zijn meerdere gedragingen ten grondslag gelegd aan het ontslag op staande voet. [verweerster] wordt verweten het geheimhoudings- en nevenwerkzaamhedenbeding uit de arbeidsovereenkomst te schenden, de cliënten in strijd met de afspraken niet over te dragen maar deze te benaderen in tegenstelling tot hetgeen zij daarover aan Omega heeft verklaard en Omega onrechtmatig te beconcurreren. In zodanig geval geldt dat indien van een door de werkgever als dringende reden voor het ontslag meegedeeld feitencomplex slechts een gedeelte komt vast te staan, het ontslag niettemin rechtsgeldig kan zijn als:

-dat gedeelte op zichzelf beschouwd kan gelden als een dringende reden;

-gesteld en aannemelijk is dat de werkgever de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen als hij daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan is komen vast te staan;

-dit laatste voor de werknemer in het licht van de inhoud van de ontslagaanzegging en de omstandigheden van het geval duidelijk moet zijn geweest (HR 1 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9387).

Bij beantwoording van de vraag of van de werkgever op grond van een dringende reden niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de werknemer nog langer te laten voortduren moeten voorts alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang beschouwd, in aanmerking worden genomen, waaronder begrepen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer.

Het hof overweegt voorts dat in dit geval het ontslag op staande voet is verleend zeer kort, te weten zes dagen, voordat de arbeidsovereenkomst ingevolge de vaststellingsovereenkomst toch al zou eindigen. Aan het vereiste dat de gedragingen van de werknemer zo ernstig zijn dat van de werkgever niet kan worden gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren, moeten in die situatie hoge eisen worden gesteld.

Het hof stelt vast dat in de arbeidsovereenkomst noch in de vaststellingsovereenkomst een concurrentiebeding of relatiebeding is opgenomen, zodat het in beginsel [verweerster] vrij staat om na het einde van haar dienstverband in concurrentie te treden met Omega.

In artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst wordt niet alleen vermeld dat cliënten aan wie [verweerster] in het kader van haar dienstverband zorg verleent zo snel als mogelijk worden ‘overgedragen’ maar ook dat deze kunnen worden ‘afgesloten’. Desgevraagd is namens Omega ter zitting toegelicht dat de term ‘afgesloten’ vaker wordt gebruik in de zorg en dat dit betekent dat geen verdere zorgverlening plaats vindt. [verweerster] heeft daar – onweersproken – aan toegevoegd dat deze term ook wordt gebruikt als er een wijziging van zorgverlener plaatsvindt. Artikel 6 is dus niet beperkt tot overdragen en Omega heeft onvoldoende uitgewerkt hoe [verweerster] uit dit artikel had moeten begrijpen dat partijen een afspraak hebben gemaakt dat [verweerster] (de zorgverlening aan) alle cliënten exclusief zal overdragen aan een collega van Omega en zelf de zorgverlening aan de desbetreffende cliënten niet zal mogen voortzetten. Evenmin valt in dit artikel te lezen dat [verweerster] beperkt wordt door enige zakelijke voorwaarde om na het einde van haar dienstverband de zorgverlening aan de cliënten voort te zetten. Gelet op de formulering van artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst sluit de gehanteerde terminologie aldus niet uit dat [verweerster] de zorgverlening aan (ex-)cliënten van Omega na het einde van haar dienstverband kan voortzetten. Omega heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat partijen in het kader van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst en/of de beëindiging van de arbeidsovereenkomst de afspraak hebben gemaakt dat [verweerster] enkel op door Omega te stellen zakelijke voorwaarden en/of nadere afspraken na het einde van haar dienstverband zorg aan (ex-)cliënten van Omega zou kunnen verlenen. Dat [verweerster] na het einde van haar dienstverband bij Omega de zorgverlening voor cliënten van Omega zou overnemen, kan daarom niet worden aangemerkt als een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt.

Omdat Omega op dit punt niet heeft voldaan aan haar stelplicht, wordt niet toegekomen aan bewijslevering.

Voorts verwijt Omega [verweerster] dat zij nog tijdens haar dienstverband cliënten van Omega ertoe heeft bewogen de zorgverlening bij Omega stop te zetten en bij haar, [verweerster] , voort te zetten, zich die cliënten heeft toegeëigend en dat zij daadwerkelijk voor het beoogde einde van het dienstverband per 1 mei 2017 aan cliënten van Omega zorg heeft verleend, terwijl zij juist herhaaldelijk en welbewust in die periode tegenover Omega heeft ontkend dat zij cliënten wilde overnemen. Volgens Omega is dit ook in strijd met het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen geheimhoudings- en nevenwerkzaamhedenbeding.

Omega heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat [verweerster] de cliënten ertoe heeft bewogen om de zorgverlening via Omega stop te zetten en rechtstreeks bij haar voort te zetten. In het overdrachtsgesprek van 15 maart 2017 (zie 3.6) heeft [verweerster] aan Omega meegedeeld dat een aantal cliënten wilde stoppen met de zorgverlening door Omega. Dat [verweerster] eigener beweging en actief de cliënten hiertoe heeft aangezet terwijl zij tegenover Omega juist herhaaldelijk heeft verklaard dat zij niet de intentie had om zorg te verlenen aan cliënten en daarbij Omega welbewust op het verkeerde been heeft gezet, is onvoldoende onderbouwd door Omega. In de aan deze stelling ten grondslag gelegde e-mail van 17 maart 2017 van [verweerster] (zie 3.8) valt in ieder geval niet te lezen dat [verweerster] voor geen enkele cliënt de zorgverlening wilde continueren, omdat daarin alleen door haar wordt aangegeven dat zij cliënten niet heeft gevraagd om naar haar toe te komen. De eveneens aan deze stelling van Omega ten grondslag gelegde e-mail van 10 april 2017 van [verweerster] dat zij al eerder aan Omega heeft aangegeven dat er geen cliënten zijn waarmee zij heeft gesproken over het beëindigen van de zorg, laat staan dat zij de zorg direct of indirect zou overnemen (zie 3.14), lijkt een vervolg te zijn op deze mededeling, zij het dat dit ongelukkig is geformuleerd. De herhaalde mededelingen van [verweerster] vormen om deze reden niet zelfstandig een dringende reden, zoals Omega met haar grief 7 betoogt.

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat Omega, wat er zij van de door haar verleende incidentele zorgverlening, na 22 maart 2017 niet de structurele zorg heeft verleend die haar cliënten (volgens de WMO-indicatiestelling) nodig hadden.

Gelet op deze omstandigheden van het geval heeft [verweerster] het nevenwerkzaamhedenbeding niet geschonden in de door Omega voorgestane zin, omdat zij met de contacten met [F] en de gebroeders [G1 + G2] in de maand april 2017 een nood heeft geledigd bij cliënten die buiten haar toedoen is ontstaan. Het is immers de keuze geweest van Omega om [verweerster] op non-actief te stellen en daarmee de vaste zorgverlener van Omega te onthouden aan deze cliënten, die nu juist belang hebben bij een vaste zorgverlener. Omega heeft door na 22 maart 2017 de zorg niet structureel te verlenen een vanuit geestelijk welzijn ongewenst vacuüm gecreëerd voor die cliënten. Dat [verweerster] , die op non-actief was gesteld en geen werkzaamheden meer verrichtte voor Omega, in dat vacuüm enige noodzakelijke begeleiding heeft gegeven kan haar in die omstandigheden niet worden verweten.

In de brief van 25 april 2017 heeft Omega [verweerster] nog onrechtmatige concurrentie verweten. Voor zover Omega bedoeld heeft dit mede ten grondslag te leggen aan de dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt, geldt het volgende.

Omdat noch in de arbeidsovereenkomst noch in de vaststellingsovereenkomst een concurrentiebeding of relatiebeding is opgenomen, staat het, zoals onder 5.9 reeds is overwogen, [verweerster] in beginsel vrij om na het einde van haar dienstverband bij Omega soortgelijke zorg te verlenen aan (ex-)cliënten (van Omega) zoals Omega die zorg verleent, ook indien laatstgenoemde daarvan nadeel ondervindt. Bijkomende omstandigheden kunnen er echter toe leiden dat handelingen van de voormalig werknemer als onrechtmatige concurrentie moeten worden aangemerkt. Uit het arrest van de Hoge Raad van 9 december 1955 (Boogaard/Vesta, NJ 1956/157) volgt dat van onrechtmatige concurrentie sprake is als is voldaan aan drie vereisten, te weten: a) het stelselmatig en substantieel afbreken van b) het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, dat de voormalige werknemer in het kader van de (arbeids)overeenkomst heeft meehelpen opbouwen c) met de hulpmiddelen die hij daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg. Van ongeoorloofde concurrentie kan dus sprake zijn, wanneer de voormalig werknemer met behulp van vertrouwelijke informatie van zijn voormalige werkgever duurzame relaties van die werkgever benadert en aldus afbreuk doet aan het bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, daarbij gebruikmakend van de knowhow en/of de goodwill die hij bij diezelfde werkgever heeft verkregen. Het antwoord op de vraag of een dergelijke handelwijze onrechtmatig is, hangt onder meer af van de wijze waarop en de mate waarin zij plaatsvindt.

In grief 11 stelt Omega dat het verzoek tot ontbinding op de e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW had moeten worden toegewezen. Omega baseert dit verzoek op hetzelfde feitencomplex en dezelfde stellingen als die welke aan het ontslag op staande voet ten grondslag liggen. Hoewel in het algemeen een zelfde feitencomplex dat niet tot het ultimum remedium van een ontslag op staande voet kan leiden, wel voldoende kan zijn voor een ontbinding op de e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW, oordeelt het hof in dit geval, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over het feitencomplex, de stellingen van Omega en wat daarvan is komen vast te staan, dat dit ook geen ontbinding op de e-grond rechtvaardigt.

Nu niet is gegriefd tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2017 op de g-grond van artikel 7:669 lid 3 BW, staat vast dat terecht op deze grond is ontbonden en de arbeidsovereenkomst per die datum is geëindigd. Dit leidt tot het volgende oordeel van het hof over de verzoeken van partijen..

Bij de beoordeling van de vraag of de kantonrechter de loonvordering van [verweerster] terecht heeft toegewezen, stelt het hof het volgende voorop. Het komt voor risico van de werkgever indien hij een werknemer ten onrechte op staande voet ontslaat. Dit heeft dan als consequentie dat het loon dient te worden doorbetaald, in beginsel totdat een rechtsgeldig einde aan de arbeidsovereenkomst is gekomen, ook al heeft de werknemer na het ontslag op staande voet niet voor de werkgever gewerkt en zich voorafgaand aan het (onder de Wwz al binnen twee maanden nadien in te dienen) vernietigingsverzoek niet uitdrukkelijk voor werk bij hem beschikbaar gesteld. Dat is in dit geval niet anders. Het is de eigen keuze van Omega geweest om in dit geval ook de vaststellingsovereenkomst, die voorzag in een einde van de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2017, geheel te vernietigen c.q. te ontbinden. Daarmee heeft zij dus het risico genomen dat de arbeidsovereenkomst zou voortduren na 1 mei 2017 indien het ontslag zou worden vernietigd.

De arbeidsovereenkomst is nu door ontbinding geëindigd per 1 september 2017. Het hof ziet niet in dat onverkorte toewijzing van loon over de periode van 25 april tot 1 september 2017 tot onaanvaardbare gevolgen leidt die noodzaken tot de in dit geval relatief zeer geringe matiging (maximaal vijf weken loon) op de voet van art. 7:680a BW. Dat [verweerster] in die periode ook zelf enige inkomsten heeft gegenereerd maakt dit niet anders. Grief 10 van Omega faalt derhalve.

Dit betekent dat het door [verweerster] in hoger beroep gespecificeerde - en door Omega voor wat betreft de omvang niet betwiste - verzoek tot loondoorbetaling tot 1 september 2017 kan worden toegewezen voor wat betreft de componenten loon, vakantiebijslag, eindejaarsuitkering en niet opgenomen verlof-uren. In de omstandigheid dat [verweerster] in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, haar verzoek exact heeft berekend over de periode 24 april tot 1 september 2017 ziet het hof aanleiding de beslissing van de kantonrechter op dit punt te vernietigen en opnieuw recht te doen.

Mede met het oog op de omstandigheid dat, het ontslag op staande voet weggedacht, het de bedoeling was van partijen om de arbeidsovereenkomst al per 1 mei 2017 te beëindigen, acht het hof het billijk de door [verweerster] verzochte wettelijke verhoging van 50% te matigen tot 10%. Daarmee is gegeven dat [verweerster] ook geen belang meer heeft bij haar grief in incidenteel hoger beroep op dit punt.

Met haar eerste grief komt Omega terecht op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de voorwaarde waaronder [verweerster] haar subsidiaire verzoek heeft ingesteld op een kennelijke vergissing berust.

[verweerster] heeft in eerste aanleg ‘subsidiair, indien geoordeeld wordt dat sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet, echter zonder dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerster] , dan wel het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is’ de toekenning van een transitievergoeding van € 9.766,20 bruto en een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW verzocht. De voorwaarde waaronder dit subsidiaire verzoek is ingesteld, is door [verweerster] niet nader uitgewerkt in het verzoekschrift in eerste aanleg. Hetgeen namens [verweerster] is gesteld in punt 17 van de pleitnotitie in eerste aanleg kan niet worden gezien als een wijziging van eis, in die zin dat [verweerster] haar verzoek op dit onderdeel wijzigde in een onvoorwaardelijk verzoek. Een dergelijke verandering of vermeerdering van verzoek moet zowel in eerste aanleg als in hoger beroep schriftelijk worden gedaan in de vorm van een (met een conclusie gelijk te stellen) processtuk of akte (artikel 130 Rv is ingevolge artikel 283 Rv en artikel 362 Rv van overeenkomstige toepassing op verzoekschriftprocedures). De kantonrechter heeft in de beschikking van 21 juli 2017 deze opmerking daarom terecht niet als een wijziging van verzoek gezien. Naar het oordeel van het hof kan uit de stukken niet worden afgeleid dat evident sprake is van een kennelijke – en dus ook voor Omega kenbare – vergissing.

De conclusie is dat het verzoek om toewijzing van de transitievergoeding en billijke vergoeding voorwaardelijk is ingesteld en dat de desbetreffende voorwaarde niet is getreden, zodat de vordering feitelijk niet is ingesteld.

[verweerster] verzoekt in het op 24 januari 2018 ingekomen beroepschrift in incidenteel hoger beroep alsnog onvoorwaardelijk de toewijzing van een transitievergoeding van € 9.766,20 bruto en een billijke vergoeding van € 5.000,- netto wegens ernstig verwijtbaar handelen door Omega, bestaande uit onterecht ontslag op staande voet, voorafgegaan door een diffamerende op non-actiefstelling. Het vorenstaand oordeel brengt mee dat dit verzoek niet is ingediend binnen de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 onder a en b BW van 3 respectievelijk 2 maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zodat [verweerster] niet-ontvankelijk is in deze verzoeken en het daarmee samenhangende verzoek om deze vergoedingen te vermeerderen met wettelijke rente. [verweerster] heeft weliswaar terecht gesteld dat de vordering eerder dan in hoger beroep bestond, maar het gaat niet om het bestaan van de aanspraak op een transitievergoeding en billijke vergoeding, maar om de vraag of het verzoek tot betaling daarvan binnen de vervaltermijn is ingesteld.

Met dit oordeel heeft Omega geen belang meer bij haar grief 12 die opkomt tegen de toewijzing van de transitievergoeding.

De slotsom is dat grief 1 in principaal hoger beroep doel treft en voor het overige de grieven falen, net als de grief in incidenteel hoger beroep. De aangepaste loonvordering van [verweerster] is wel toewijsbaar, met dien verstande dat de wettelijke rente over de wettelijke verhoging verschuldigd is vanaf 31 mei 2017. De kosten voor het principaal hoger beroep komen ten laste van Omega nu zij grotendeels in het ongelijk is gesteld. De kosten worden aan de zijde van [verweerster] aldus begroot:

griffierecht € 318,-

salaris advocaat € 1.788,- (2 punten x tarief II in hoger beroep ad € 894,-).

De kosten voor het incidenteel hoger beroep komen ten laste van [verweerster] nu zij is te beschouwen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. De kosten worden aan de zijde van Omega begroot op € 894,- (2 punten x tarief II ad € 894,- x 0,5) voor salaris advocaat.