Uitspraken

De curator beroept zich op het arrest Peeters/Gatzen (HR14 januari 1983, NJ 1983/ 597, LJN AG4521), waarin is bepaald dat een curator bevoegd is om in het geval van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden, op grond van artikel 6:162 BW een vordering in te stellen tegen een derde die bij deze benadeling is betrokken. De onrechtmatigheid volgt volgens de curator daaruit, dat het handelen van [C] in strijd komt met het bepaalde in artikel 42 Fw (faillissementspauliana), dan wel dat dit handelen strijdig is met de op hem rustende zorgvuldigheidsnorm tegenover de gezamenlijke schuldeisers.

Omdat niet is onderbouwd dat enige zorgvuldigheidsnorm is geschonden die niet al in artikel 42 Fw besloten ligt, moet de vordering naar het oordeel van het hof kennelijk in essentie als een beroep op faillissementspauliana worden opgevat. Het hof zal daar bij de verdere beoordeling vanuit gaan.

Op grond van artikel 42 lid 1 Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Daarbij geldt op grond van 42 lid 2 Fw de beperking dat een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot één of meer bepaalde personen gericht, wegens benadeling slechts kan worden vernietigd indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273, ABN AMRO/Van Dooren q.q. III, rov. 3.7-3.10 en HR 7 april 2017 ECLI:NL:HR:2017:635). De curator heeft de stelplicht en bewijslast ten aanzien van alle elementen van de faillissementspauliana.

Met grief II in het principaal appel wordt onder meer bestreden dat de overeenkomst een onverplichte verrichte rechtshandeling betreft, anders dan om niet, die door [D] voorafgaand aan het faillissement van [D] is verricht. [C] had immers de contractuele bevoegdheid de huurovereenkomst te ontbinden, zoals hij in kort geding ook had gevorderd.

Deze grief kan op dit onderdeel niet slagen. Het gaat er immers met name om dat sprake is van een wederkerige overeenkomst, waarin [D] ten gunste van [C] afstand heeft gedaan van zijn eigendomsrecht op inventaris en voorraad. Voor [D] bestond daartoe geen verplichting; de bevoegdheid van [C] de huurovereenkomst te kunnen ontbinden deed die verplichting niet ontstaan.

Nu is vastgesteld dat sprake is van een (meerzijdige) onverplichte rechtshandeling anders dan om niet, moet ook de vraag worden beantwoord (i) of door deze rechtshandeling daadwerkelijk één of meer schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden en (ii) of zowel [D] als [C] wist of behoorde te weten dat het verrichten van de rechtshandelingen tot benadeling van schuldeiseres van [D] zou leiden.

Ook de in dat verband opgeroepen grief is vergeefs voorgedragen. Het hof schaart zich achter de overwegingen die de rechtbank aan dit verweer al heeft gewijd in rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis en neemt die overwegingen hier over. Daaraan voegt het hof toe dat de plannen van [D] kennelijk niet hebben kunnen voorkomen dat hij zelf faillissement aanvroeg, direct nadat hij met [C] tot een regeling was gekomen.

Bij de beantwoording van de vraag of daadwerkelijk sprake is van benadeling van schuldeisers als bedoeld in artikel 42 Fw, geldt de regel dat die benadeling aanwezig moet zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden. Indien, zoals in deze zaak, wordt gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep doet op artikel 42 Fw, is het met betrekking tot de door dat artikel vereiste benadeling nodig, maar ook voldoende, dat zij aanwezig is op het moment dat de rechter over de vordering beslist (HR 19 oktober 2001 ECLI:NL:HR:2001:ZC3654). De vraag of dat het geval is, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder die gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft.

Ook gegeven de wetenschap van benadeling zou de curator - zoals met grief II in het principaal appel terecht wordt aangevoerd - net zo min als nu het geval is, de onderneming van [D] na ontbinding van de huurovereenkomst going concern, dus met inbegrip van huurrechten en goodwill, hebben kunnen verkopen of voortzetten. Het is ook niet aannemelijk dat een faillissement al voor de ontbinding van de huurovereenkomst zou zijn uitgesproken, en dat de curator in dat geval de onderneming wel met inbegrip van huurrechten zou hebben kunnen verkopen. Voor zover de curator daar in zijn vordering toch vanuit gaat (zie met name de dagvaarding in eerste aanleg onder 2.9 en de memorie van antwoord onder 6.2 en 8.4), kan hij in zijn betoog niet worden gevolgd. Als het al zo is dat de onderneming winstgevend was (wat wordt betwist) en kon bogen op een vast klantenbestand, en dat [C] daarvan mogelijk heeft kunnen profiteren door de onderneming feitelijk voort te zetten (wat ook wordt bestreden), dan kan dat aan deze constatering niet afdoen. Een dergelijk voordeel van een enkele schuldeiser impliceert immers niet dat andere schuldeisers zijn benadeeld.

De vordering van de curator die ertoe strekt dat de erven winst- en verliesrekeningen, omzetstaten en grootboekkaarten overleggen, bouwt voort op het hiervoor verworpen standpunt dat de curator de onderneming had kunnen voortzetten of verkopen als de overeenkomst niet zou zijn gesloten, en hoeft om die reden verder niet besproken te worden.

Over de met grief IV in het principaal appel bestreden, en met de incidentele grief van de curator gehandhaafde stelling dat wel aannemelijk is dat de hierna te bespreken schadeposten aan de orde zijn, oordeelt het hof als volgt.

De curator stelt dat de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn beperkt - en daarmee benadeeld - doordat [D] ten gunste van [C] afstand heeft gedaan van alle zich in het gehuurde bevindende roerende zaken die zijn eigendom waren, en waarvan de curator de waarde (uiteindelijk) heeft begroot op € 18.515,-. Dat een dergelijke afstand tot benadeling van schuldeisers kan leiden, is als zodanig door de erven niet weersproken.

De inventaris die is beschreven op de lijst bij de huurovereenkomst en die onderdeel van het gehuurde uitmaakte, was bij het aangaan van de huurovereenkomst in 2001 eigendom van [C] . Hij heeft met [D] afgesproken dat die inventaris na afloop van de eerste huurperiode van tien jaar voor een symbolisch bedrag door [D] kon worden gekocht. Die huurperiode was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst verstreken. De erven hebben echter aangevoerd dat [D] nooit heeft duidelijk gemaakt eigenaar te willen worden en zich ook nooit op het standpunt heeft gesteld de inventaris te hebben gekocht (het hof leest: hij heeft de symbolische koopsom nooit betaald). In grief II in principaal appel wordt dat standpunt gehandhaafd. Deze grief kan ook op dit onderdeel niet slagen. [C] heeft op enig moment aanleiding gezien conservatoir verhaalsbeslag te leggen op de inventaris. Als hij van mening was geweest dat die zaken hem in eigendom toebehoorden, dan was daar geen aanleiding voor geweest. Daarna hebben [D] en [C] bovendien aanleiding gezien overeen te komen dat [D] afstand deed van de inventaris die zijn eigendom was. Voor die afspraak geldt hetzelfde. De curator heeft daarmee voldoende onderbouwd dat de inventaris die de deurwaarder heeft aangetroffen, en die daarna (met inbegrip van de oorspronkelijke inventaris) is getaxeerd op € 18.515,-, eigendom van [D] was. Het had op de weg van de erven gelegen om feitelijke onderbouwing te geven aan hun verweer dat de inventaris (deels) eigendom was van [C] en niet van [D] . Dat hebben zij ook in hoger beroep nagelaten. Integendeel, zij hebben erkend dat [D] afstand heeft gedaan van zaken die `eventueel` diens eigendom waren. Het hof neemt daarom bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt dat de gehele inbeslaggenomen inventaris eigendom was van [D] en - nu dat in hoger beroep niet gemotiveerd is bestreden - de getaxeerde waarde vertegenwoordigde.

Op grond van de overeenkomst is ook de aanwezige voorraad aan [C] overgedragen. De curator begroot de waarde daarvan op € 6.000,- en baseert zich daarbij op de kolommenbalans bij de jaarrekening 2010. Dat wordt door de erven bestreden. Volgens hen was ten tijde van de beëindiging van de huurovereenkomst nauwelijks enige voorraad aanwezig, omdat [D] al 'uitverkoop' had gehouden. Dit laatste is vervolgens van de zijde van de curator niet gemotiveerd tegengesproken. Het hof zal er dus niet van uitgaan dat de voorraad ten tijde van het faillissement nog enige waarde vertegenwoordigde.

Een laatste schadepost betreft meerwaarde van het verhuurde. In 2008 heeft [D] voor € 3.193,- de keuken verbouwd. Bij ontbinding van de huurovereenkomst zou hij aanspraak hebben gemaakt op vergoeding ter zake van geoorloofde veranderingen en toevoegingen die na het einde van de huurovereenkomst niet ongedaan kunnen worden gemaakt. De curator had die vergoeding kunnen vragen, maar is in dat recht gefrustreerd, aldus de curator.

Dit onderdeel van de vordering is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Anders dan de curator stelt, betekent het enkele feit dat in 2008 enkele duizenden euro's in de keuken zijn geïnvesteerd namelijk nog niet dat het gehuurde enkele jaren later meer waard was, laat staan dat een dergelijke waardevermeerdering aan het bedrag van de investering gelijk kan worden gesteld. Bij gebrek aan nadere onderbouwing (waarbij moet worden gedacht aan de aard van de investering en een onderbouwde inschatting van het effect ervan op de waarde van het gehuurde) moet het bij die constatering blijven.

Voor zover de schadevordering zoals die in de incidentele grief van de curator is onderbouwd (goodwill), ziet op de misgelopen mogelijkheid de onderneming van [D] door te verkopen, strandt de vordering op hetgeen daarover onder 5.11 al werd overwogen.

Het hof acht zich in staat de schade te schatten, zodat verwijzing naar de schadestaat achterwege kan blijven. Op grond van het voorgaande kan de totale schade van de gezamenlijke schuldeisers worden geschat op € 18.515,-.

Vast staat in deze zaak dat [D] voorafgaand aan zijn faillissement geconfronteerd was met een huurschuld van rond de € 55.000,- en andere schulden van in totaal circa € 105.000,-. Ook staat vast dat hij, als hij de overeenkomst niet had gesloten, het gehuurde op vordering van [C] op korte termijn zou hebben moeten verlaten. In deze hypothetische situatie zou waarschijnlijk ook een faillissement zijn gevolgd. In grief III in het principaal appel bestrijden de erven dat [C] dat heeft kunnen voorzien. Duidelijk was weliswaar dat [D] financiële problemen had, maar hij wilde met hulp van zijn partner proberen met [C] als de grootste schuldeiser tot een akkoord te komen en zo faillissement te voorkomen, aldus de erven.

Deze grief moet eveneens falen. Ook na de overeenkomst was de financiële en zakelijke positie van [D] (voorzienbaar) zodanig, dat [C] ten tijde van het aangaan van die overeenkomst diens faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kon voorzien. Gelet op de aard en omvang van die positie ( [D] bleef met een grote schuldenlast zitten en had geen onderneming meer die hij kon exploiteren), kon niet worden volstaan met het verweer dat de sanering van de schulden met hulp van de vriendin van [D] (die een eigen inkomen had) een reële optie was.

De erven zullen in het hoger beroep als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden verwezen (tariefgroep II, in principaal en incidenteel tezamen 1,5 punten). Op die constatering strandt grief V in het principaal appel, die uitsluitend op de proceskostenveroordeling betrekking heeft. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand.