Uitspraken

In het tussenvonnis van 25 augustus 2015 heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waaruit zijn werkzaamheden voor de CV concreet bestonden en hoe die full time functie bij de CV werd uitgeoefend naast zijn werkzaamheden als zelfstandig stoffeerder en vennoot van Wimed. Ter comparitie heeft [appellant] aangegeven dat als functie in de arbeidsovereenkomst net zo goed loodgieter had kunnen staan. Mede gelet op de onder 2.7 weergegeven e-mails en de gegevens uit het onder 2.6 vermelde financiële verslag van Wimed over 2011 lijkt het erop dat [appellant] wist dat het door de CV betaalde 'loon' uit Wimed werd betaald en er in feite geen sprake was van ‘loon’.

Omdat [appellant] zich beroept op de schriftelijke overeenkomst die een onderhandse akte is, laat de kantonrechter [geïntimeerden] c.s. toe tot tegenbewijs van feiten en omstandigheden waaruit valt op te maken dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst niet strookt met de werkelijke bedoeling van partijen.

Bij eindvonnis van 26 juli 2016 heeft de kantonrechter overwogen dat [geïntimeerden] c.s. in hun bewijsopdracht zijn geslaagd, dat genoegzaam aannemelijk is gemaakt dat [appellant] als zelfstandige en vennoot van Wimed stofferingswerk heeft verricht en dat geen sprake was van loon als tegenprestatie in het kader van een arbeidsovereenkomst maar van een constructie waarbij [appellant] per saldo vanuit Wimed werd betaald via verrekening teneinde hem zekerheid te bieden.

De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerden] c.s. toegewezen.

Met zijn drie grieven betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake is. Het hof zal die grieven gezamenlijk behandelen.

Het hof stelt daarbij voorop dat bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien (laatstelijk Hoge Raad 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019).

De kantonrechter heeft, na het horen van getuigen van de kant van [geïntimeerden] c.s. en vervolgens van de kant van [appellant] en nadat partijen nog schriftelijke stukken hebben gewisseld, [geïntimeerden] c.s. geslaagd geacht in het opgedragen tegenbewijs.

Daartoe heeft hij overwogen dat [appellant] :

Volgens [appellant] heeft de kantonrechter miskend dat [geïntimeerden] c.s. zich ook binnen Wimed als zijn werkgever hebben gedragen en dat hij geen zelfstandig ondernemer was, maar afhankelijk was van instructies van [geïntimeerden] c.s.

[appellant] stelt dat door [geïntimeerden] c.s. invulling is gegeven aan de instructiebevoegdheid door op eigen initiatief deel te nemen in Wimed en daarbinnen de koers uit te zetten. Daartoe wijst [appellant] op het feit dat de administratie van Wimed door de CV werd gedaan en het internetverkeer van Wimed via servers van de CV liep. Daarmee werd hij afhankelijk van [geïntimeerde1] en had hij geen vrijheid als zelfstandig ondernemer, hetgeen het beeld oproept van een gezagsverhouding.

Voor zover [appellant] poogt hiermee het beeld op te roepen dat hij binnen Wimed onderworpen was aan werkgeversgezag van [geïntimeerden] c.s., mislukt die poging. Nog daargelaten dat volgens [geïntimeerden] c.s. het initiatief voor toetreding van [geïntimeerde1] als vennoot in Wimed afkomstig was van [appellant] , die een vervanger voor [C] zocht, heeft [appellant] zelf op 22 december 2010 de akte getekend waarmee [geïntimeerde1] per 1 januari 2011 in plaats van [C] als vennoot zou toetreden. Met zijn suggestie dat [geïntimeerde1] vervolgens de zeggenschap binnen Wimed heeft overgenomen, hetgeen zou blijken uit de voorbeelden die hij geeft, ziet [appellant] over het hoofd dat hij als vennoot de vrijheid heeft om wel of niet akkoord te gaan met een bepaalde taakverdeling binnen de onderneming, met de keuze van de internetprovider of de internetomgeving of de aanwijzing van degene die de administratie verzorgt. In alle gevallen blijft hij als vennoot medeverantwoordelijk voor de wijze waarop dat gebeurt. Indien [appellant] die eigen verantwoordelijkheid niet heeft gevoeld, heeft hij een verkeerd beeld gehad van zijn positie als vennoot en ondernemer.

Overigens was tot 2011 ook de voormalige medevennoot [C] degene die de financiën van Wimed behartigde, zodat in zoverre geen andere koers is ingeslagen, en wijzen de voorbeelden die [appellant] geeft ook niet op een koersbepalende positie van [geïntimeerde1] binnen Wimed. Hier komt nog bij dat [appellant] tijdens de comparitie bij het hof heeft verklaard dat hij een paar maal per week, altijd als er iets moest gebeuren, overleg had met [geïntimeerde1] toen Wimed door hen beiden werd gerund.

Bovendien heeft [appellant] niet weersproken dat [geïntimeerden] c.s. een correcte transcriptie hebben overgelegd van fragmenten van een bespreking op 9 april 2014 bij het accountantskantoor dat toen al ruim tien jaar de jaarrekeningen van Wimed opstelde.

Deze fragmenten zijn ontleend aan een door [appellant] zelf aan het dossier toegevoegde usb-stick met heimelijk gemaakte geluidsopnamen van die bespreking. Voordat [geïntimeerde1] arriveert, bespreken [E] en [appellant] het volgende:

[E] : "En die VOF [appellant] die werkt toch niet. Wat moet [geïntimeerde1] in godsnaam met jou in die VOF. (…)hij werkt er niet in."

[appellant] : "Nee nee nee maar een back up zo moet je het zien. Een maand of twee maand dat je even niks hebt. Snap je wat ik bedoel. Dat ik wel maandelijks alles kan betalen. Zo bedoel ik dat."

[E] : Ja op het moment dat je het zelfstandig doet dan zal je je eigen broek op moeten houden. Dan zal het qua liquiditeit af en toe best wel even moeilijk zijn."

[appellant] : "Ja precies dan ben ik niet meer de snelle betaler aan mijn mensen die voor mij werken of de fabrikanten/leveranciers."

Enige tijd nadat [geïntimeerde1] is gearriveerd, wordt onder meer gezegd:

[E] : "Maar als ik dat zeg [geïntimeerde1] . Heb jij een waarde om in die VOF te zitten nog steeds?"

[geïntimeerde1] : "Nee ik heb toentertijd is [appellant] bij mij gekomen met de vraag he [C] stapt eruit, wil jij dat overnemen."

[E] : "En dat heb je gedaan."

[geïntimeerde1] : "dat heb ik gedaan." (…)

[E] : "Jij hebt hem geholpen. Daar komt het een beetje op neer."

[appellant] : "Ja tuurlijk. Het was in 2010 wat ik je ook nog even kort uitlegde. Je hebt betalingsverplichtingen en die heb ik netjes voldaan aan iedereen maar ik kom zelf te kort. En soms komt dat in een keer weer terug maar dat is de betalingsverkeer. Nou dat is alleen maar erger geworden. En daardoor heb ik met [geïntimeerde1] dus ook gesproken en in deze constructie zijn we dan terechtgekomen dat ik dan wel de maandelijkse opname krijg maar dat ik die netjes weer terugbetaal."

Uit deze gespreksfragmenten blijkt niet dat [geïntimeerden] c.s. binnen Wimed de macht naar zich hebben toegetrokken. Wel blijkt hieruit dat [appellant] financiële zekerheid bij [geïntimeerde1] zocht en vond in de vorm van een maandelijks - weer terug te betalen - inkomen om aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen.

Dat partijen met de participatie van [geïntimeerde1] in Wimed in feite een arbeidsovereenkomst voor ogen heeft gestaan blijkt hieruit niet. Dat verdraagt zich ook niet met de terugbetalingsverplichting.

Over deze terugbetalingsverplichting heeft [appellant] in hoger beroep nog opgemerkt dat hij een akkoord gaf op verrekeningen omdat er (in opdracht van [geïntimeerde1] ) derden door Wimed werden ingezet. Het hof begrijpt dat [appellant] daarmee bedoelt dat Wimed bij uitvoering van haar werk gebruik heeft gemaakt van hulppersonen die door de CV werden betaald waarna Wimed dat aan de CV moest terugbetalen.

Ook indien dat juist zou zijn, hebben partijen daarnaast kennelijk de afspraak gemaakt dat ook [appellant] zijn door de CV voorgeschoten maandelijkse inkomsten zou terugbetalen, zoals in het laatste citaat in de vorige overweging staat.

[appellant] vindt dat de kantonrechter ten onrechte uit de getuigenverklaringen de conclusie heeft getrokken dat hij niet krachtens een arbeidsovereenkomst voor de CV heeft gewerkt. [appellant] beroept zich erop dat vrijwel alle getuigen ofwel werknemer van de CV zijn, ofwel daarvan (zakelijk) afhankelijk zijn.

Het hof heeft geen reden om aan te nemen dat de getuigen in strijd met de waarheid hebben verklaard en [appellant] heeft daarvoor ook geen aanwijzingen verschaft. De aan zijn kant gehoorde getuigen hebben ook geen helder ander licht op de te bewijzen feiten en omstandigheden geworpen. Uit de getuigenverklaringen blijkt niet dat de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding zodanig is, dat naast de voortzetting van de gebruikelijke activiteiten van [appellant] als vennoot en zelfstandig ondernemer binnen Wimed van een arbeidsovereenkomst met de CV sprake was.

[appellant] wijst er nog op dat er over de bedragen die hij maandelijks van de CV ontving sociale premies zijn afgedragen, dat hij niet door de boekhouder bij de belastingdienst is aangemeld als zelfstandig ondernemer en dat er geen VAR-verklaring voor hem is aangevraagd.

Het mag duidelijk zijn dat de fiscale gevolgen die (boekhoudkundig) zijn verbonden aan de onder 2.4 bedoelde onderhandse akte niet sporen met het ondernemerschap van [appellant] in Wimed en de daaruit te verwerven maandelijkse inkomsten. Zoals [appellant] aan [E] vertelde (zie onder 4.6) diende hij de betalingen van de CV immers netjes terug te betalen. Partijen hebben de fiscale consequenties kennelijk niet goed geregeld en/of besproken met het kantoor van [E] . Dat betekent echter niet dat er daarom een arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en dat volgt evenmin uit de transcripties van andere gesprekken die [appellant] met derden zoals [E] had, die [appellant] in eerste aanleg als productie 36 heeft overgelegd en waaruit zou kunnen worden afgeleid dat in ieder geval [E] in de veronderstelling verkeerde dat [appellant] in loondienst was getreden bij de CV.

[appellant] heeft in hoger beroep nog aangeboden te bewijzen "dat de gehele constructie tussen partijen op initiatief van [geïntimeerde1] tot stand is gekomen" door het horen van getuigen waaronder [appellant] zelf. Dat bewijsaanbod is niet relevant, want voor de kwalificatie van de rechtsverhouding zijn, zoals onder 4.2 is vermeld, alle omstandigheden van het geval van belang. Naast de hiervoor al besproken aspecten die niet wijzen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst is voor een andere beslissing niet doorslaggevend dat de constructie waarmee is gepoogd vorm te geven aan een te verrekenen voorschot op inkomen uit Wimed zou zijn bedacht door [geïntimeerde1] . [appellant] heeft daaraan bovendien vrijwillig meegewerkt.

Voorts is [appellant] in eerste aanleg al getuige gehoord en daarom diende hij in hoger beroep te specificeren waarom dat opnieuw moest gebeuren (vgl. HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7677 en HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178). Dat heeft [appellant] niet gedaan.

De conclusie is dat de grieven falen. Zoals onder 4.1 is overwogen, wordt [geïntimeerde1] alsnog niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Voor de proceskostenveroordeling in eerste aanleg heeft dat geen gevolg nu [geïntimeerde1] en de CV door dezelfde advocaat zijn bijgestaan en de advocaat van [appellant] geen extra werkzaamheden heeft hoeven verrichten. De vonnissen, waarvan beroep, worden met betrekking tot de CV bekrachtigd.

[appellant] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van de CV te bepalen op € 1.957,- griffierecht en € 2.148,- salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II, € 1.074,- per punt).