Uitspraken

Conductore is tegen het oordeel van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Omdat zij sinds 1 januari 2017 een met Achmea gecontracteerde zorgaanbieder is geworden, heeft zij bij voormelde akte haar vorderingen in hoger beroep gewijzigd/verminderd. Thans vordert Conductore dat het hof, zakelijk weergeven, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:

A. het vonnis van 21 oktober 2015 zal vernietigen;

B. voor recht zal verklaren dat Achmea in 2013, 2014 en 2015, dan wel in enig jaar, door te weinig zorgaanbieders te contracteren, in strijd heeft gehandeld met de zorgplicht die op grond van artikel 11 Zvw op haar rust en dat Achmea daarmee onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld;

C. voor recht zal verklaren dat Achmea, door voor GGZ een tarief te hanteren van niet meer dan 75% van het gesteld door haar gemiddeld gecontracteerde tarief, in strijd heeft gehandeld met artikel 13 lid 1 Zvw en daarmee onrechtmatig jegens haar;

D. voor recht zal verklaren dat Achmea op de vergoeding voor ongecontracteerde zorg geen andere korting dan die redelijk is vanwege de administratieve last in verband met de betaling kan toepassen, mits de korting een verzekerde feitelijk niet belemmert om zorg af te nemen van een aanbieder van zijn keuze;

E. Achmea zal veroordelen tot betaling van het verschil tussen enerzijds de op enig moment uitbetaalde dan wel toegekende bedragen naar het door haar gehanteerde restitutietarief en anderzijds de op grond van de wet verschuldigde vergoeding van 100% van het betreffende NZa-tarief, dan wel een in goede justitie te bepalen tarief;

F. Achmea zal veroordelen tot betaling van de wettelijke rente telkens vanaf de datum van onrechtmatig handelen, vanwege het na het verstrijken van de betalingstermijn van een factuur voor in het geding zijnde dbc minder betalen dan hetgeen Conductore daar rechtens voor toekomt, dit tot aan de dag van algehele voldoening;

G. Achmea zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, in eerste aanleg voor Zilveren Kruis gesteld op € 2.601,51 en op € 921,98 voor Interpolis;

H. Achmea zal veroordelen in de kosten van de beide instanties.

In hoger beroep voert Conductore in de kern aan dat (i) Achmea in strijd met de op haar rustende zorgplicht van artikel 11 Zvw en daarmee onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door te weinig (GGZ)-zorg in te kopen, zodat Conductore als ongecontracteerde zorgaanbieder (tot het jaar 2017) slechts 75% van de door haar aan patiënten/verzekerden van Achmea verleende zorg kon declareren en dus voor 25% schade lijdt. Conductore heeft ervoor gekozen om voormelde 25% niet aan haar patiënten in rekening te brengen.

Tijdens de mondelinge behandeling bij dit hof heeft Conductore toegelicht dat dit de schade vormt die zij op grond van onrechtmatig handelen van Achmea claimt: de vergoeding die zij misloopt doordat zij niet 100% maar slechts 75% van haar verleende zorg vergoed krijgt. Hierop ziet haar vordering onder B.

Het gaat, zo heeft Conductore desgevraagd bevestigd, dus niet om de schade die zij lijdt doordat wegens het zogenaamde hinderpaalcriterium (waarover later meer) patiënten met haar geen geneeskundige behandelingsovereenkomst sluiten voor GGZ-zorg.

Conductore betoogt verder (ii) dat zij recht heeft op 100% van het maximum NZa-tarief en niet van het gemiddelde marktconforme tarief (dit is het gemiddelde bedrag dat de zorgverzekeraar voor soortgelijke behandelingen betaalt aan wel-gecontracteerde zorgaanbieders, toevoeging hof), waarvan Achmea uitgaat. Achmea handelt in strijd met artikel 13 lid 1 Zvw en daarmee onrechtmatig jegens haar door voor GGZ-zorg een tarief te hanteren van niet meer dan 75% van het gemiddelde gecontracteerde tarief. Achmea mag volgens Conductore op de vergoeding voor ongecontracteerde zorg alleen een korting toepassen in verband met administratiekosten voor de betalingen (vergelijkbaar met € 9,- die het CJB bij het innen van verkeersboetes in rekening brengt); een hogere korting leidt immers tot een feitelijke belemmering voor de verzekerde om zorg af te nemen van een zorgaanbieder van zijn keuze (het hinderpaalcriterium). Hierop zien de vorderingen onder C en D.

De schade die Conductore wegens voornoemd onrechtmatig handelen van Achmea lijdt begroot zij (per medio 2016) op € 813.861,06 (zie memorie van grieven, randnummer 63). Dit vormt haar volledige schade, ongeacht de grondslag (artikel 11 Zvw dan wel artikel 13 Zvw) ervan, aldus de toelichting van [directeur A] , financieel directeur bij Conductore, tijdens de mondelinge behandeling. Hierop ziet de vordering onder E.

(i) heeft Achmea te weinig zorg ingekocht?

Volgens Conductore heeft een zorgverzekeraar (in dit geval Achmea) op grond van artikel 11 Zvw jegens haar verzekerden de plicht om zorg te leveren dan wel te vergoeden. Op het moment dat een zorgverzekeraar de zorg niet, niet tijdig of niet behoorlijk kan leveren, is er sprake van een toerekenbare tekortkoming tegenover de verzekerde. Dit kan het geval zijn als de zorgverzekeraar te weinig zorgaanbieders heeft gecontracteerd. Daarvan is volgens Conductore in het onderhavige geval sprake. De toerekenbare tekortkoming van Achmea jegens haar verzekerden levert op grond van voornoemd arrest van de HR van 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646 (CZ Groep/Stichting Momentum GGZ) een onrechtmatige daad jegens Conductore op. Dat Achmea onvoldoende zorg heeft ingekocht blijkt volgens Conductore uit de wachttijden van zorgaanbieders, waarbij zij naar diverse bronnen heeft verwezen (zie memorie van grieven, de randnummers 36-57), aldus Conductore.

Achmea heeft dit verwijt tegengesproken en aan de hand van het Rapport inkoop en wachttijden GGZ van de NZa van november 2015 aangevoerd dat het probleem van de wachtlijsten in de GGZ niet wordt veroorzaakt door een tekort aan zorgaanbieders en daarom ook niet door het onvoldoende contracteren van zorgaanbieders door zorgverzekeraars en dat van haar verzekerden nauwelijks problemen bekend zijn over deze wachtlijsten en voor het geval deze er wel zijn, in overleg met de verzekerde tijdig een andere zorgaanbieder wordt gevonden.

Het hof stelt voorop dat Conductore dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat Achmea onvoldoende GGZ zorg heeft ingekocht en dat zij daardoor niet binnen een redelijke termijn aan haar zorgplicht kan voldoen. Voor de door Conductore bepleite omkering van de bewijslast, een voorshands oordeel dat Achmea deze zorgplicht heeft geschonden dan wel een verzwaarde informatieplicht voor Achmea (memorie van grieven, randnummer 58) is geen plaats. Vooral omdat uit de Monitor Zorginkoop van de NZa van februari 2014 blijkt dat de zorginkoop door zorgverzekeraars goed werkt, is er geen aanleiding de bewijslast om te keren. Een enkele bewijsnood aan de zijde van Conductore is onvoldoende om van de door haar voorgestane afwijking van de hoofdregel van (de op haar rustende) stelplicht en bewijslast uit te gaan. Conductore heeft in het licht van het uitgebreide verweer van Achmea over haar specifieke situatie onvoldoende gesteld op basis waarvan een tekortkoming in de zorgplicht kan worden vastgesteld. Met name heeft Conductore geen enkel concreet feit gesteld over wachttijden voor Achmea-verzekerden. Verder moet Conductore aan de hand van de gegevens van de 837 door haar behandelde verzekerden van Achmea in staat zijn haar stelling over het onvoldoende inkopen van GGZ-zorg in Groningen door Achmea nader te bewijzen, zodat er geen aanleiding is voor een verzwaarde informatieplicht van Achmea. Aan bewijslevering, en dus ook aan omkering van de bewijslast en het aannemen van een vermoeden, wordt dus niet toegekomen.

Het hof merkt nog op dat Conductore met bovenvermelde stukken heeft toegelicht dat er over het hele land wachttijden zijn voor GGZ-zorg, maar zij heeft niet concreet gemaakt dat Achmea ten opzichte van haar verzekerden tekort is geschoten in de nakoming van de haar op artikel 11 Zvw rustende zorgplicht om in de provincie Groningen voldoende GGZ-zorg in te kopen, waar het hier in wezen om gaat. Ter zitting heeft [beleidsontwikkelaar] , beleidsontwikkelaar bij Achmea, bovendien nog onweersproken naar voren gebracht dat het nog niet is voorgekomen dat Achmea de zorg die haar klanten (waarmee wordt bedoeld: verzekerden, toevoeging hof) nodig heeft niet heeft kunnen bieden vanuit haar gecontracteerde zorgaanbod. En mochten er te lange wachttijden zijn, dan wordt dat probleem aldus opgelost dat bezien wordt of er meer gecontracteerde zorgaanbieders moeten komen. Het probleem van de wachttijden is, ten slotte, volgens [beleidsontwikkelaar] een algemeen probleem, dat ook bij andere verzekeringsmaatschappijen voorkomt en dat te maken heeft met een personeelstekort, bijvoorbeeld omdat er te weinig psychiaters zijn. Aldus is onvoldoende komen vast te staan dat Achmea in de provincie Groningen onvoldoende zorg heeft ingekocht.

De vordering onder B is dus niet toewijsbaar.

(ii) levert een vergoeding van 75% van het Achmea-tarief een feitelijke hinderpaal voor haar verzekerden op?

Conductore stelt zich verder op het standpunt dat een vergoeding van 75% van het gemiddelde \ Volgens Conductore is er - zoals de rechtbank heeft overwogen - geen ‘breed gedragen praktijknorm’, inhoudende dat een vergoeding van 75% tot 80% van een bepaald tarief geen feitelijke hinderpaal is. Verder is deze vaste korting (door Conductore ook wel aangeduid als: vlaktaks) niet in overeenstemming met de Zorgverzekeringswet. In plaats van deze vergoeding van 75% van het gemiddelde marktconforme tarief moet er dan ook worden uitgegaan van het NZa-tarief, eventueel met een korting wegens administratiekosten in verband met de afwikkeling van een declaratie voor ongecontracteerde zorg, waarbij het uitgangspunt moet zijn dat ook de minst verdienende en minst vermogende met een naturapolis financieel in staat is te kiezen voor een ongecontracteerde zorgaanbieder.

Conductore heeft aangevoerd dat 84% van het NZa-tarief minimaal nodig is om geen verlies te draaien, gezien haar ‘Businessmodel’ (productie 1 bij memorie van grieven, nader onderbouwd door productie 4 bij akte vermindering eis en overlegging 1 productie). Achmea heeft betoogd dat de cijfers uit dit Businessmodel uit de lucht zijn gegrepen en kant noch wal raken.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft Achmea aangevoerd dat Conductore van 2014 tot 2016 jaarlijks een betaalovereenkomst voor ongecontracteerde zorg met haar is aangegaan. Een belangrijke voorwaarde van deze betaalovereenkomst is dat het bedrag conform de polisvoorwaarden van de verzekerden wordt vergoed. In geval van GGZ-zorg is in de polisvoorwaarden opgenomen dat indien de verzekerde naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat, 75% van het marktconforme tarief wordt vergoed. Nu Conductore deze betaalovereenkomsten heeft getekend, is zij akkoord gegaan met de daarin opgenomen voorwaarden en dus met de vergoedingen conform de polisvoorwaarden, aldus Achmea.

In verband met de twee-conclusie regel zal aan dit nieuwe verweer van Achmea voorbijgegaan worden. Uitzonderingen op deze in beginsel strakke regel (ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, nova en de bijzondere aard van de desbetreffende procedure) zijn door Achmea niet gesteld, noch zijn die uitzonderingen anderszins gebleken.

Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 13 lid 1 Zvw mag een verzekerde met een naturaverzekering zich ook voor zorg wenden tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. In zo’n geval heeft hij ‘recht op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten’. In de memorie van toelichting bij de Zorgverzekeringswet is bepaald dat zorgverzekeraars een korting mogen hanteren indien verzekerden ervoor kiezen om naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder te gaan, maar dat die korting niet zodanig hoog mag zijn dat die een feitelijke hinderpaal vormt voor het inroepen van zorgverzekering bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder’:

‘De Zorgverzekeringswet biedt zorgverzekeraars de gelegenheid om in de zorgverzekeringsovereenkomst met hun verzekerden te bepalen dat die voor het verkrijgen van de zorg in beginsel uitsluitend gebruik mogen maken van de gecontracteerde zorgaanbieders. (…) Verzekerden die hebben gekozen voor een zorgverzekering waarbij zij hun zorgverzekering bij gecontracteerde zorgaanbieders moeten inroepen, hebben de mogelijkheid toch te kiezen voor het inroepen van zorgverzekering bij een niet- gecontracteerde zorgaanbieder. (…) Omdat de verzekerden daarmee een administratieve last veroorzaken voor hun zorgverzekeraar, die immers de noodzakelijke zorgverzekering in beginsel al had ingekocht, zullen zij niet het volledige bedrag dat de zorgaanbieder in rekening brengt, gerestitueerd krijgen. De precieze vormgeving van die korting wordt overgelaten aan de zorgverzekeraar. De omvang ervan mag op grond van de overwegingen van het Europese Hof van Justitie (…) niet zodanig groot zijn dat die een feitelijke hinderpaal vormt voor het inroepen van zorgverzekering bij een (…) niet-gecontracteerde (buitenlandse) zorgaanbieder’ (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 30-31).

De Hoge Raad oordeelt eveneens in zijn in 2.5 vermelde arrest van 11 juli 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1646) dat artikel 13 lid 1 Zvw aldus moet worden uitgelegd, dat de door de zorgverzekeraar in het geval van een naturapolis te bepalen vergoeding voor de kosten van niet-gecontracteerde zorgaanbieders niet zo laag mag zijn dat die daardoor voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal zou vormen om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden. Het hof ’s-Hertogenbosch (9 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2971) had in deze zaak onder meer overwogen dat een vergoeding, generiek, van 75-80% in 2012 gold als een breed gedragen praktijknorm hoe laag een vergoeding mag zijn, wil deze geen hinderpaal zijn. Dit oordeel is in cassatie niet aangetast. Ook de NZa heeft in haar rapport over de ‘Rechtmatige uitvoering Zorgverzekeringswet 2014’ over het hinderpaalcriterium geschreven dat:

“Op basis van jurisprudentie is de NZa van oordeel dat een vergoedingspercentage voor niet gecontracteerde zorgverzekering van minder dan 75% van het marktconforme tarief naar verwachting een feitelijke hinderpaal zullen opleveren, tenzij de zorgverzekeraar kan motiveren en zo nodig onderbouwen waarom het lager percentage geen feitelijke hinderpaal zal opleveren”.

In de nadien verschenen (lagere) jurisprudentie is bij dit percentage van 75% vergoeding (en dus 25% korting) aangesloten (zie bijv. Rb Zeeland-West-Brabant, 24 juni 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:3891). Anders dan Conductore betoogt, moet hierbij worden uitgegaan van de gemiddelde (‘modale’) patiënt die deze vorm van zorg behoeft en niet van de (in de woorden van Conductore) ‘minst verdienende en minst vermogende’. Eveneens blijkt uit het voorgaande dat uitgangpunt vormt het ‘marktconforme tarief’(dit is het gemiddelde bedrag dat de zorgverzekeraar voor soortgelijke behandelingen betaalt aan wel-gecontracteerde zorgaanbieders, zie 4.2) en niet, zoals Conductore voorstaat, het NZa-maximumtarief (waarbij Conductore ook nog 100% van dit tarief vergoed wenst te krijgen). Volgens Conductore moet er een ‘streep’ door de vlaktaks worden gehaald wegens strijd met het hinderpaalcriterium, en als gevolg daarvan moet worden uitgegaan van het NZa-maximumtarief. Met Achmea is het hof van oordeel dat dit laatste (dat de vlaktaks/korting van 25% niet in strijd is met het hinderpaalcriterium is hiervoor al behandeld) niet alleen in strijd zou komen met de opzet van ons zorgstelsel, maar ook een ongerechtvaardigd onderscheid met gecontracteerde aanbieders zou opleveren, die immers een vergoeding ontvangen op basis van het marktconforme tarief en daarbij (anders dan de ongecontracteerde zorgaanbieders als Conductore in de jaren 2013-2016) gebonden zijn aan een budgetplafond en extra (kwaliteits)eisen, terwijl Conductore niet heeft onderbouwd wat de grondslag voor het NZa-maximumtarief zou zijn.

Met inachtneming van het voorgaande, overweegt het hof dat Conductore niet heeft aangetoond dat bij een vergoeding door Achmea van 75% van het marktconforme tarief voor behandelingen vanaf 1 januari 2013 verzekerden van Achmea met een naturapolis zich niet meer tot Conductore hebben gewend omdat zij een deel van de behandeling zelf moeten betalen, bijvoorbeeld door het overleggen van een lijst van verzekerden die om die reden zijn afgehaakt. Evenmin heeft Conductore voldoende aangetoond dat haar bedrijfsvoering daardoor in gevaar is gekomen, anders dan de (niet nader onderbouwde) uitlating van [directeur B] , directeur algemene zaken bij Conductore, tijdens de mondelinge behandeling dat ‘een percentage van 75% een duidelijk verlieslater is, dat daar geen aanbieder voor kan werken en dat Conductore zwaar werd onderbetaald en zij met verlies heeft gewerkt’. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat deze door Conductore geschetste verliessituatie mede is bepaald doordat zij - om haar moverende redenen - ervoor heeft gekozen het door Achmea niet vergoede deel van de kosten van de zorg van 25% niet aan haar patiënten in rekening te brengen.

Het voorgaande betekent dat de vorderingen onder C, D, en E niet worden toegewezen. Hetzelfde lot treffen dan ook de vorderingen onder F, G en H.