Uitspraken

Grief II is gericht tegen de motivering waarmee de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 5 tot en met 10 van zijn vonnis zijn oordeel heeft onderbouwd dat de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht dat hij voor onbepaalde tijd bij Taxi Dorenbos in dienst is, toewijsbaar is. De kantonrechter heeft in zijn dictum overigens 4 september 2014 vermeld als datum waarop de arbeidsovereenkomst er een voor onbepaalde tijd is geworden, maar het hof begrijpt dat dit een verschrijving is en dat 5 september 2014 is bedoeld. Partijen zelf hebben hier geen woord aan gewijd.

Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerde] dat niet is gegriefd tegen de overwegingen 6, 8 en 9 van de kantonrechter en dat daarmee niet is bestreden dat door de constructie met T4T heen gekeken moet worden. Van Taxi Dorenbos mag worden verlangd dat zij specifiek vermeldt tegen welke aspecten van de bestreden uitspraak haar bezwaren zijn gericht en welke gronden zij daarvoor heeft, maar dat gaat niet zo ver dat zij tegen iedere zin of alinea van het vonnis een aparte grief moet richten. Mede gelet op de toelichting op grief II is duidelijk dat Taxi Dorenbos haar pijlen mede gericht heeft op het oordeel van de kantonrechter dat de uitzendovereenkomst geen reële overeenkomst is (overweging 7) waarvoor overweging 6 mede redengevend is. Volgens Taxi Dorenbos, zo blijkt onmiskenbaar uit de memorie van grieven, is de gevolgde constructie wèl toelaatbaar.

Voor zover de kantonrechter in het ontbreken van allocatiewerkzaamheden door T4T reden heeft gezien de verhouding tussen T4T en [geïntimeerde] niet te kwalificeren als een reële uitzendovereenkomst, is dat argument achterhaald door het Care4Care-arrest van de Hoge Raad van 4 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2356). Tussen partijen is niet in geschil dat, los daarvan, aan de in artikel 7:690 BW vermelde vereisten is voldaan.

Dat de verhouding gekwalificeerd kan worden als een uitzendovereenkomst, betekent echter nog niet dat het gebruik van zo'n overeenkomst in de omstandigheden van dit geval tot gevolg heeft dat de beschermende werking van de ketenregeling is uitgewerkt.

Het hof stelt voorop dat met de ketenregeling, zoals neergelegd in artikel 7:668a BW

(zoals dit luidde voor 1 juni 2015) beoogd is te voldoen aan Richtlijn 1999/70/EG (arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd). Deze Richtlijn heeft tot uitgangspunt dat, met uitzondering van uitzendwerk, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding is, en dat dit bijdraagt tot de levenskwaliteit van de betrokken werknemers en de rendementsverhoging (zie artikel 6 van de algemene overwegingen van de Raamovereenkomst). Van de verschillende manieren om grenzen te stellen aan de mogelijkheid om opeenvolgende tijdelijke contracten te sluiten (zie clausule 5 van de Raamovereenkomst), is in Nederland gekozen voor de combinatie van een maximum aantal verlengingen en een maximale totale duur van elkaar opvolgende arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd. Voor 1 juli 2015 waren dat twee verlengingen en de drie overeenkomsten mochten samen de maximale duur van drie jaar niet overschrijden.

Tussen partijen staat vast dat de Taxi-cao niet de mogelijkheid bood van dat aantal of die duur in het nadeel van werknemers af te wijken.

Uit het in zoverre niet bestreden verslag van het gesprek tussen [B] en [geïntimeerde] op 8 augustus 2014 blijkt dat Taxi Dorenbos erg tevreden is over de werkzaamheden van [geïntimeerde] en dat zij geen overeenkomst voor onbepaalde tijd met hem wil maar wel van zijn diensten gebruik wil maken voor de resterende contractsduur van het aan haar aanbestede vervoer.

Niet alleen van belang is hoe partijen de volgende overeenkomst op schrift hebben gesteld, maar ook op welke wijze zij feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de arbeidsverhouding.

Vast staat dat het Taxi Dorenbos is geweest die het initiatief heeft genomen om de constructie met T4T tot stand te brengen en dat [geïntimeerde] niet méér heeft gedaan dan zijn handtekening zetten onder een hem door Taxi Dorenbos opgesteld en voorgehouden aanmeldformulier en een later toegezonden contract, waarna er vervolgens materieel niets voor [geïntimeerde] wijzigde. Hij stond vanaf 5 september 2014 slechts op de ‘payroll’ van T4T maar bleef via die arbeidsverhouding werkzaam voor Taxi Dorenbos. De door [geïntimeerde] gewerkte uren werden daarbij ter verloning niet door hem maar door Taxi Dorenbos aan T4T doorgegeven. Onbestreden is dat er, buiten de in 3.4 bedoelde toezending van stukken en het in 3.5 genoemde e-mailbericht van 28 november 2014, ook geen contact is geweest tussen [geïntimeerde] en T4T en [geïntimeerde] steeds alleen met Taxi Dorenbos te maken heeft gehad.

Van een ander doel dan het door Taxi Dorenbos ontduiken van de beoogde bescherming is niet gebleken. Het hof betrekt daarbij dat [B] , blijkens zijn verslag van het gesprek op 8 augustus 2014, tegen [geïntimeerde] heeft gezegd dat de uitzendconstructie voor beide partijen een "win-win-situatie" opleverde. Dat het voor Taxi Dorenbos een voordeel was dat zij feitelijk verder kon met een volledig ingewerkte en ervaren chauffeur spreekt vanzelf. [geïntimeerde] daarentegen kreeg in die constellatie geen uitzicht op een vast contract bij een nieuwe werkgever, nu -wederom volgens dat verslag, maar op dit punt uitdrukkelijk betwist door [geïntimeerde] - [B] heeft meegedeeld dat T4T in geen geval een derde contract voor bepaalde tijd zou aanbieden. Het is het hof dan ook niet duidelijk waarom Taxi Dorenbos aan [geïntimeerde] heeft voorgehouden dat haar voorstel ook winst voor hem opleverde. Hij had de werkperiode na 4 september 2014 dan immers wellicht beter kunnen besteden door een nieuwe werkgever te zoeken bij wie hij wel uitzicht kreeg op een vast contract.

Het hof passeert het aanbod van Taxi Dorenbos om te bewijzen dat op 8 augustus 2014 tegen [geïntimeerde] is gezegd dat de arbeidsovereenkomst met Taxi Dorenbos niet zou worden verlengd, dat [geïntimeerde] daar begrip voor had, wel graag bij haar wilde blijven werken en daarom in dienst zou treden bij T4T die hem voor drie, mogelijk zes, maanden ter beschikking zou stellen aan Taxi Dorenbos (en mocht Taxi Dorenbos geen werk meer hebben, aan een derde). Dat werpt immers geen relevant ander licht op wat hiervoor is overwogen.

Het hof wijst er in dat verband bovendien op dat Taxi Dorenbos niet consistent is in haar standpunt wat zij in het gesprek op 8 augustus 2014 aan [geïntimeerde] heeft voorgehouden over de periode na drie of zes maanden payrollconstructie. [geïntimeerde] heeft gewezen op de uitlating van [B] tijdens de mondelinge behandeling in het kort geding, zoals door de kantonrechter opgetekend in het vonnis van 1 mei 2015, en de daaraan door de kantonrechter verbonden conclusie in overweging 4.5:

"Zij [Taxi Dorenbos in de persoon van [B] - hof] heeft, zoals ter zitting is erkend, tegen [geïntimeerde] gezegd dat 'we na die zes maanden wel zouden zien' of woorden van die strekking. Voor [geïntimeerde] was dus niet duidelijk dat het na zes maanden hoe dan ook afgelopen zou zijn. Ook uit de arbeidsovereenkomst met T4T blijkt dat niet."

Ter zitting bij het hof heeft [B] desgevraagd verklaard dat hij het niet gedateerde en niet ondertekende verslag van het gesprek op 8 augustus 2014 zo'n twee maanden later op schrift heeft gesteld op verzoek van de advocaat. Op de vraag waarom dit stuk dan niet bij de stukken voor het kort geding in april 2015 zat en [B] met het citaat hierboven anders verklaarde dan in het verslag staat, is Taxi Dorenbos het antwoord schuldig gebleven.

Door Taxi Dorenbos is gewezen op het Greenpeace-arrest (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2504) waaruit volgt dat het welbewust steeds doorbreken van de keten na de laatste schakel met de minimale wachttijd (van toen drie maanden en een dag) voordat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat, is toegestaan.

Het hof merkt daarover op dat het in die situatie voor een werknemer duidelijk is dat hij na de laatste schakel werkloos is. Hij dient zijn knopen te tellen: hij kan ervoor kiezen die onderbreking te accepteren en daarna aan een nieuwe keten te beginnen bij dezelfde werkgever (met risico op herhaling van het scenario), of een andere werkgever zoeken indien hij teleurgesteld is over de houding van de werkgever en/of meer zekerheid zoekt. De oude werkgever dient de keus van de werknemer af te wachten.

Deze wijze van omgaan met de ketenregeling is overigens niet onbeperkt toegestaan, vergelijk HvJ EU 26 januari 2012, NJ 2012/165 (Kücük).

In het geval van [geïntimeerde] echter heeft Taxi Dorenbos een situatie gecreëerd waarin van een feitelijke onderbreking van de voor haar verrichte werkzaamheden geen sprake was. [geïntimeerde] is niet in de situatie gekomen dat hij zijn knopen moest tellen en een bewuste keuze voor zijn arbeidsrechtelijke toekomst diende te maken. De vergelijking met het Greenpeace-arrest gaat dan ook mank.

Omdat de payrollconstructie is gehanteerd voor het enkele doel om onder de bescherming van de ketenregeling uit te komen, kan deze constructie niet verhinderen dat vanaf de eerste dag waarop [geïntimeerde] via T4T bij Taxi Dorenbos ging werken, dus op 5 september 2014, tussen [geïntimeerde] en Taxi Dorenbos een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.

Grief II faalt.

Zoals Taxi Dorenbos zelf ook aangeeft, bouwt haar grief III voort op de vorige grieven en nu die falen zijn de vorderingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg terecht toegewezen en is de reconventionele vordering van Taxi Dorenbos evenzeer terecht afgewezen, met veroordeling van Taxi Dorenbos in de proceskosten.

Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen onder verbetering van gronden en Taxi Dorenbos veroordelen in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] te bepalen op € 314,- griffierecht, € 101,82 kosten van het anticipatie-exploot en € 2.148,- salaris advocaat volgens het nieuwe liquidatietarief (2 punten, tarief II).