Uitspraken

Bil heeft aanspraak gemaakt op de in artikel 7:677 lid 2 BW bedoelde vergoeding voor het geven van een dringende reden, gesteld op € 10.186,01 bruto omdat de opzegtermijn vier maanden bedraagt. Dit bedrag mag worden verrekend met de eindafrekening op grond waarvan [verzoeker] nog € 1.371,30 tegoed heeft.

Voor het geval het ontslag vernietigd wordt heeft Bil ontbinding verzocht op de e-grond.

Volgens grief I is het ontslag op 20 juli 2017 niet onverwijld gegeven, omdat tussen het eerste gesprek met [B] omstreeks 10:30 uur en het telefonische contact met Bil die avond teveel tijd is verstreken waarin [verzoeker] gewoon heeft doorgewerkt.

Deze grief gaat niet op. Bil heeft aangevoerd dat alleen haar bestuurder bevoegd is om ontslag te geven en deze bestuurder is pas na het tweede gesprek tussen [B] en [verzoeker] op de hoogte gesteld van het gebeuren. Dit is door [verzoeker] onvoldoende gemotiveerd betwist.

De bestuurder heeft, na [verzoeker] telefonisch te hebben gehoord, hem aan het einde van dat gesprek op staande voet ontslagen. Dit ontslag is derhalve onverwijld gegeven.

Grief II valt in twee onderdelen uiteen. Met het eerste deel stelt [verzoeker] dat er in de ontslagbrief verschillende redenen zijn opgesomd als dringende reden die dan ook allemaal bewezen moeten worden. Niet bewezen is dat hij is weggelopen in het tweede gesprek met [B] .

Het hof verwerpt dit onderdeel van de grief omdat de daaraan ten grondslag liggende stelling niet juist is. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat uit de, onder 3.8 weergegeven, ontslagbrief duidelijk blijkt dat [verzoeker] is ontslagen vanwege het rookincident op 20 juli 2017. Voor het overige zijn omstandigheden aangevoerd die onderbouwen waarom voor ontslag op staande voet is gekozen, waarbij rekening is gehouden met eerdere gebeurtenissen tijdens het dienstverband.

Het tweede onderdeel van deze grief bevat de klacht dat bij de gekozen sanctie geen rekening is gehouden met persoonlijke omstandigheden van en de gevolgen voor [verzoeker] . Daaraan moet logischerwijze vooraf gaan de behandeling van grief III, waarin wordt betwist dat de door de deskundige onderzochte sigaret daadwerkelijk de sigaret is waarvan [B] beweert dat deze op 20 juli 2017 omstreeks 10:15 uur door [verzoeker] is gerookt.

Ter toelichting op grief III heeft [verzoeker] wederom gewezen op zijn alternatieve scenario's, zoals weergegeven onder 4.5. Bil heeft de juistheid daarvan betwist en de vraag gesteld welk belang [B] zou hebben bij een dergelijke handelwijze.

Desgevraagd heeft [verzoeker] geantwoord dat hij geen aanwijzing heeft voor handelen door [B] zoals door hem verondersteld.

Het hof heeft geen reden om de alternatieve scenario's desondanks voor waarschijnlijk te houden. Zij gaan uit van een kwaadaardige handelwijze van de werkgever waarmee met gefabriceerd bewijs tot ontslag wordt gekomen. Het hof heeft geen reden om Bil daarvan te verdenken. Voor zover het hof uit de processtukken en de communicatie van partijen ter zitting heeft kunnen afleiden, past een dergelijke handelwijze ook niet bij de relatie van deze werkgever met [verzoeker] . Bil heeft bovendien terecht opgemerkt dat een dergelijke actie van haar hoogst riskant zou zijn vanwege het grote risico dat de geteste sigaret dan niet van [verzoeker] zou blijken te zijn.

Het hof verwerpt de door [verzoeker] aangedragen alternatieven.

[verzoeker] heeft in hoger beroep voorts nog betwist dat de sigaret die [B] hem 's morgens toonde nog brandde, zoals de kantonrechter in zijn motivering heeft opgenomen.

Het hof heeft echter geen reden om aan te nemen dat de op 20 juli 2017 door [B] opgeraapte sigaret een andere was dan de sigaret die meteen daarna aan [verzoeker] is getoond en die later op DNA is geanalyseerd. Daarvoor doet niet ter zake of die sigaret nog brandde toen deze aan [verzoeker] werd getoond. Overigens heeft Bil er terecht op gewezen dat [verzoeker] in eerste aanleg niet heeft betwist dat hem een brandende sigaret is getoond.

Het hof acht het roken ook, los van de nog te bespreken persoonlijke omstandigheden in het kader van grief II, in de omstandigheden van dit geval ernstig genoeg voor ontslag op staande voet. Niet alleen wist [verzoeker] dat dit de sanctie zou zijn, gelet op het huishoudelijk reglement en de duidelijke schriftelijke waarschuwing die hij in 2013 had gekregen in geval van herhaling, ook de feitelijke omstandigheden spelen een rol. Tussen de plaats waar [B] [verzoeker] rokend signaleerde en de dichtstbijzijnde pomp was een afstand van slechts enkele meters. De combinatie van vuur en benzinedampen levert een gevaarlijke situatie op en het is dan ook niet voor niets dat ook klanten niet in de buurt van het tankstation mogen roken.

Daar komt nog bij dat [verzoeker] een voorbeeldfunctie heeft, nu hij uit hoofde van zijn functie erop moet toezien dat klanten niet roken en dat hij derhalve het rookverbod moet handhaven door op te treden en melding te maken van incidenten.

Voor zover [verzoeker] nog heeft gewezen op een situatie bij een andere pomp van Bil waaruit zou volgen dat daar minder streng wordt opgetreden, is die vergelijking alleen al door het verschil in afstand van de asbak tot de pomp onjuist gebleken. Ook heeft [verzoeker] niet gemotiveerd betwist dat Bil het rookverbod ook op die locatie ten aanzien van haar eigen personeel handhaaft.

Grief III faalt.

Bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde reden een dringende reden is in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW, dienen echter alle omstandigheden van het geval te worden afgewogen. Daarbij mag niet alleen worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (zie uitspraken van de Hoge Raad die zijn gepubliceerd onder ECLI:NL:HR:2000:AA4436 en ECLI:NL:HR:2012:BV9532).

In het tweede onderdeel van grief II heeft [verzoeker] gewezen op zijn lange dienstverband, zijn slechte arbeidsmarktpositie, mede gelet op zijn leeftijd en achtergrond, het feit dat hij geen WW-uitkering krijgt en onder behandeling is bij een psychiater.

Het hof is van oordeel dat deze omstandigheden in dit geval niet aan ontslag op staande voet in de weg staan. Juist door zijn lange dienstverband waarin hij handhavend moest optreden tegen rokers, diende [verzoeker] zich van het gevaar van roken bewust te zijn. Bil heeft hem bovendien nog een handreiking gedaan waarmee mogelijk de gevolgen van ontslag verzacht konden worden, welk aanbod [verzoeker] niet heeft geaccepteerd.

Daarmee mist ook het tweede deel van grief II doel.

Met grief IV wordt matiging van de boete verzocht, waarbij het hof begrijpt dat [verzoeker] doelt op beperking van de schadevergoeding op basis van artikel 7:677 lid 2 BW.

Het hof stelt voorop dat het daarbij gaat om de opzegtermijn die in acht genomen had moeten worden door degene die aanleiding gaf voor het ontslag op staande voet. In dit geval gaat het dan niet om de vier maanden waarvan de kantonrechter is uitgegaan, maar de opzegtermijn van één maand, zie onder 3.11. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter op dit punt vernietigen en [verzoeker] in plaats daarvan, na verrekening met het tegoed van € 1.371,30, veroordelen tot betaling van € 950,51 bruto.

Tijdens de zitting bij het hof is tot verbazing van de advocaat van [verzoeker] door Bil gesteld dat zij kort voor de zitting een betaling heeft ontvangen op basis van de bestreden beschikking. Het hof gaat ervan uit dat partijen in staat zijn dit zelf te corrigeren indien dat nodig is.

Grief V stelt aan de orde dat Bil ten onrechte niet is veroordeeld tot het betalen van een transitievergoeding, waarvoor ook bij ontslag op staande voet nog ruimte is (vgl. HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484).

Bil heeft deze grief terecht gepareerd door erop te wijzen dat in dit geval wel sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag van [verzoeker] .

Grief V slaagt niet.

De slotsom is dat de kantonrechter terecht het ontslag op staande voet niet heeft vernietigd. Daarop stuiten het primair en subsidiair door [verzoeker] verzochte af.

Voor een transitievergoeding is geen reden. De eindbeschikking wordt wel vernietigd voor zover [verzoeker] daarin is veroordeeld tot betaling van € 8.814,71 en in plaats daarvan wordt hij veroordeeld tot betaling van € 950,51 bruto.

Het hof ziet daarin aanleiding voor compensatie van de proceskosten in hoger beroep.