Uitspraken

[appellant] heeft (in de zaak met nummer 7431360) de kantonrechter verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding PontMeyer te

2. het ontslag op staande voet te vernietigen;

3. PontMeyer te verplichten [appellant] binnen 24 uur na betekening van de te wijzen

beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat PontMeyer in gebreke blijft;

4. PontMeyer te veroordelen tot betaling van het salaris van [appellant] van € 2.502,00

5. PontMeyer te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de billijke vergoeding ter hoogte van € 164.000,00 bruto, dan wel een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding;

6. PontMeyer te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding;

7. PontMeyer te veroordelen om de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW te betalen;

8. PontMeyer te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente vanaf het

tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
9. PontMeyer te gebieden een rectificatie te doen uitgaan zoals opgesteld in punt 62 van het verzoekschrift van [appellant] ;

10. PontMeyer te veroordelen in de kosten van de procedure, het salaris gemachtigde

daaronder begrepen.

PontMeyer heeft afwijzing van de verzoeken bepleit.

1. te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 26 oktober 2018 rechtsgeldig is geëindigd door het op die datum door PontMeyer aan [appellant] verleende ontslag op staande voet;

2. te verklaren voor recht dat [appellant] aan PontMeyer de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW van € 3.054,62 bruto, alsmede een bedrag aan schadevergoeding van

3. de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens de daartoe aangevoerde

redelijke grond(en), met toepassing van artikel 7:671b lid 8 BW per een zo vroegst mogelijke datum, en

4. voor recht te verklaren dat PontMeyer aan [appellant] vanaf 26 oktober 2018 tot de datum per wanneer de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, geen salaris en emolumenten verschuldigd is;

Primair en subsidiair

5. te verklaren voor recht dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld/nagelaten en

dientengevolge op grond van artikel 7:673 lid 7 onderdeel c BW geen recht heeft op een transitievergoeding en/of billijke vergoeding ten laste van PontMeyer. Indien en voor zover de kantonrechter in het subsidiaire geval voornemens mocht zijn aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wel een transitie- en/of billijke vergoeding te verbinden, verzoekt PontMeyer de kantonrechter partijen van dit voornemen in kennis te stellen en PontMeyer een termijn te stellen waarbinnen PontMeyer de bevoegdheid heeft om haar ontbindingsverzoek in te trekken;

6. [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure, het salaris gemachtigde daaronder begrepen.

[appellant] heeft afwijzing van de verzoeken bepleit.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking, die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, in beide zaken gezamenlijk oordelende:
in het incident

[appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek;

[appellant] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van PontMeyer begroot op
€ 360,00;
in het verzoek van [appellant]

het verzoek afgewezen,

voor recht verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen PontMeyer aan [appellant] op
26 oktober 2018 rechtsgeldig is geëindigd door het op die datum door PontMeyer aan [appellant] verleende ontslag op staande voet;

voor recht verklaard dat PontMeyer het bedrag van € 115,60 rechtsgeldig heeft verrekend met de eindafrekening van [appellant] ;

[appellant] veroordeeld tot betaling aan PontMeyer van een gefixeerde schadevergoeding van € 3.054,62 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, berekend vanaf 26 oktober 2018 tot de dag van volledige betaling;

[appellant] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van PontMeyer begroot op
€ 1.196,00;

deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

en het meer of anders verzochte afgewezen.

Het hof heeft met inachtneming van de grieven 1 en 2 de feiten opnieuw vastgesteld, zoals hiervoor is weergegeven, zodat [appellant] geen verder belang heeft bij bespreking van deze grieven. Aan de bezwaren van [appellant] tegen de inhoud en verstrekking van het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg gaat het hof voorbij, nu niet gebleken is dat hij daardoor in zijn belangen is geschaad.

Het hof overweegt als volgt. Uit artikel 7:686a lid 3 in verbinding met lid 4, aanhef en sub a BW volgt dat het onderhavige verzoekschrift binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd moest worden ingediend. Tussen partijen is niet in geschil dat de termijn eindigde op 24 december 2018 te 24.00 uur. [appellant] heeft aangevoerd dat hij het verzoekschrift blijkens de faxbevestiging van het kantoor van zijn raadsman op genoemde datum om 23.59 uur heeft verzonden.
5.5 Als maatstaf geldt Hoge Raad, 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:296: ‘Uit art. 33 lid 3 Rv volgt dat de ontvangst van een bericht op een faxapparaat van de griffie van het gerecht voldoende is om de fax van het bericht als door het gerecht ontvangen aan te merken, nu het gerecht de verantwoordelijkheid voor dat apparaat draagt als bedoeld in die bepaling. Een storing of defect van dat apparaat waardoor het bericht niet wordt uitgedraaid, komt niet voor risico van degene die het desbetreffende stuk indient. (…) In de regel beschikt een faxapparaat over de mogelijkheid van zelfstandige registratie van het tijdstip van ontvangst. Indien het faxapparaat op de griffie het tijdstip van ontvangst niet registreert, kan het tijdstip van ontvangst ook op andere wijze komen vast te staan, bijvoorbeeld door een ‘confirmation report’ van de verzender, dus een verzendbevestiging (HR 20 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2611, NJ 1998/548).’

Uit art. 33 Rv blijkt dat de hoofdregel is dat degene die kiest voor verzending per fax het risico draagt dat er iets misgaat, tenzij komt vast te staan dit het gevolg is van een handeling van het gerecht, van een handeling van een persoon voor wie het gerecht aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die het gerecht betreffen en rechtvaardigen dat het misgaan niet voor risico komt van de indiener van het stuk. Hiermee wordt toepassing gegeven aan art. 3:37 BW. Uit de rechtspraak volgt voorts dat indien de ontvangsttijdstippen door het faxapparaat op de griffie zelfstandig worden geregistreerd, het ontvangstlogboek bepalend is voor het antwoord op de vraag wanneer het betreffende processtuk ter griffie is ontvangen. De rechter dient naar aanleiding van een daartoe strekkend verweer of ambtshalve te onderzoeken of ter griffie (in dit geval van het kantongerecht Amersfoort ) tijdig een verzoekschrift is ontvangen. [appellant] dient daartoe te stellen en zo nodig te bewijzen dat tijdig een verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet is ingekomen onder vermelding van de datum van verzending en het door hem gebruikt faxnummer. Hij kan die informatie onderbouwen door het overleggen van een verzendbericht. [appellant] mag op andere wijze de ontvangst ter griffie bewijzen maar bewijs door middel van een verzendbevestiging is op zichzelf onvoldoende. De rechter onderzoekt eerst of er een ontvangstlogboek is voor het genoemde faxnummer en de door appellante gestelde dag en zo ja, of het door [appellant] gestelde bericht daarin is vermeld.

PontMeyer heeft als productie overgelegd een kopie van de (fax)brief van mr. N. Adnani namens [appellant] behorende bij het gefaxte verzoekschrift gedateerd op 24 december 2018, dat zij had ontvangen van de rechtbank Midden-Nederland. De tekst bovenaan de pagina luidt voor zover van belang als volgt:
“Tue, Dec 25, 2018 12:05:43 AM Page: 1
24/12/2018 23:59 0203446111 Palthe Oberman pag. 01/15”
Het hof heeft, gelet op de op hem rustende verantwoordelijkheid als bedoeld hiervoor onder 5.6, contact gezocht met de ICT-afdeling van de Rechtspraak en het kantongerecht Amersfoort . Daaruit is naar voren gekomen dat er bij het kantongerecht een fax houdende het verzoekschrift van de advocaat van [appellant] is binnen gekomen met de tekst:
“24/12/2018 23:59 0203446111 Palthe Oberman pag. 01/15” en daaronder in het groen:
“25/12/2018 00:05:33 (GMT+01:00)”.
Het hof heeft dit faxexemplaar bij gelegenheid van de mondelinge behandeling ter hand gesteld aan partijen met de toelichting, verkort weergegeven, dat naar mededeling van de ICT-afdeling IVO de Rechtspraak reeds enige jaren gebruik maakt van een elektronische fax, genaamd Faxination, die aldus werkt: een fax komt binnen op een faxserver waarvoor de Rechtspraak de verantwoordelijkheid draagt. Een fax wordt op die faxserver opgeslagen in de vorm van een pdf, als pakketje, en dus niet zoals in het verleden bij een analoge fax pagina voor pagina. Op dit (eerste) moment van binnenkomst in de Rechtspraakomgeving wordt op het document in het groen een ontvangstdatum en -tijdstip geplaatst. Daarna wordt het faxbericht per e-mail doorgestuurd naar het gerecht waarvoor het is bestemd, in dit geval het kantongerecht Amersfoort . Ook als daarmee enige tijd zou zijn gemoeid, heeft dat geen effect op de reeds in het groen geplaatste ontvangstbevestiging. Deze blijft staan op het oorspronkelijke ontvangsttijdstip.

De toelichting van PontMeyer, bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep, dat de vermelding: “24/12/2018 23:59 0203446111 Palthe Oberman pag. 01/15” op de door het hof van het kantongerecht ontvangen brief, geen betrekking heeft op (vermelding door) de Rechtspraakapparatuur maar op de verzending (en vermelding) van de fax door het advocatenkantoor van de advocaat van [appellant] , heeft [appellant] niet bestreden en staat daarmee vast. Tegen deze achtergrond en nu uit de door het hof aan partijen getoonde exemplaar, afkomstig van de Rechtspraaksystemen, blijkt dat het verzoekschrift pas op 25 december 2018 om 00:05:33 uur is ontvangen, is het hof mede gelet op het onder 5.5 aangehaalde arrest, van oordeel dat het verzoekschrift niet tijdig, immers uiterlijk op 24 december te 24.00 uur, door het kantongerecht is ontvangen. [appellant] gebruikte immers een juist faxnummer, er is sprake van een ontvangstlogboek bij het gerecht en het betreffende bericht komt daarin voor. De ontvangst wordt dan geacht te hebben plaatsgevonden op de ontvangstdatum en op het ontvangsttijdstip dat in groen is vermeld. Een verzendbericht met een afwijkend tijdstip biedt hier in beginsel geen soelaas.

Het beroep van [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep op het pagina voor pagina binnenkomen van een fax en de stelling dat de eerste pagina op tijd was, hetgeen naar zijn zeggen betekent, gelet op de door hem genoemde rechtspraak uit 1996 en de wijziging van artikel 33 lid 2 Rv in 2002, dat het gehele verzoekschrift geacht moet worden tijdig te zijn ontvangen, ook als de rest van de pagina’s na middernacht is ingekomen, miskent dat in de tijd van die rechtspraak en wetswijziging sprake was van een analoge techniek (pagina voor pagina) terwijl het nu om digitale verzending gaat waar een fax niet meer pagina voor pagina wordt ontvangen maar in één keer, als pakketje, waarbij het gaat om een ontvangstbevestiging binnen de Rechtspraak die slechts één tijdstip van ontvangst kent. Nu deze ontvangst in dit geval gelegen is na middernacht, kan [appellant] (de start van) het verzenden om 23.59 uur niet baten, nog daargelaten dat door hem ook in zijn eigen redenering niet is aangetoond dat de eerste pagina van het verzoekschrift vóór middernacht is ontvangen nu hij alleen beschikt over een verzendbevestiging van 23.59 uur, maar niet gesteld of gebleken is dat de resterende tijd voor middernacht voldoende was voor verzending (én ontvangst) van (tenminste) één pagina). In de tijdsaanduiding ontbreekt immers niet alleen op welke seconde de verzending plaatsvond maar ook hoe lang verzending en aankomst duurt, terwijl overigens ook niet gebleken is dat de tijdsinstelling van de fax van zijn raadsman exact juist was. Bovendien lijkt uit de aanvullende productie C, door [appellant] bij brief van 11 maart 2019 aan de kantonrechter gezonden, te volgen dat de verzending in totaal 4 minuten en 25 seconden heeft geduurd. Dat het advocatenkantoor nog een analoge fax zou gebruiken, zoals is aangevoerd, kan [appellant] evenmin baten nu gesteld noch gebleken is dat dit effect zou hebben gehad op de digitale ontvangst bij de Rechtspraak, in het bijzonder het kantongerecht Amersfoort , waar immers de analoge fax toentertijd niet meer werd gebruikt. In zoverre is ook niet voldaan aan de eis van artikel 33 derde lid, laatste volzin Rv, omdat niet gebleken is dat in dit geval sprake was van een verzending (van de eerste pagina) die voor 24.00 uur van de laatste dag van een lopende termijn is ontvangen.

Het voorgaande betekent dat het incidenteel hoger beroep van PontMeyer slaagt, omdat het verzoekschrift van [appellant] buiten de daarvoor geldende termijn is ingediend. Het hof zal de bestreden beschikking in zoverre vernietigen en [appellant] alsnog niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet.

Dit brengt met zich dat tussen partijen het ontslag op staande voet in zoverre niet meer in geschil is en het hof van de rechtsgeldigheid van dit ontslag op zichzelf dient uit te gaan. Aan de vraag naar de onverwijldheid van het ontslag op staande voet en de vraag of sprake is van een dringende reden, komt het hof om die reden niet meer toe. De grieven 3 - 6 in het principaal hoger beroep falen hiermee. Hetzelfde geldt voor de grieven 7 en 8 welke zien op de voorlopige voorziening in eerste aanleg en de kostenveroordeling, nu die blijkens de toelichting immers - gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten onrechte - uitgaan van vernietiging van het ontslag op staande voet. Dit betekent voorts dat in het principaal hoger beroep de verzoeken van [appellant] sub II, III, IV en V niet-ontvankelijk zijn althans dienen te worden afgewezen. Voor herstel van de dienstbetrekking, toelating tot de werkzaamheden en een billijke vergoeding als alternatief voor herstel, is immers geen plaats nu het ontslag op staande voet in stand blijft. Hetzelfde geldt voor de verzochte gefixeerde schadevergoeding sub VIII en de verzochte rectificatie sub IX. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.9-5.10 is overwogen faalt ook grief 10 die gericht is tegen de afgegeven verklaring voor recht ten aanzien van de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet.

Nu [appellant] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in eerste aanleg blijft gelden, faalt grief 9 die ziet op de proceskostenveroordeling (in zijn verzoek). Hetzelfde geldt voor de proceskostenveroordeling inzake het verzoek van PontMeyer (grief 14).

Grief 11 richt zich tegen de toewijzing van de gefixeerde schadevergoeding. Dat sprake was van opzet aan de zijde van [appellant] is in dit geding niet gebleken. Dat sprake zou zijn van een vergissing die hem niet verwijtbaar was, mede gelet op herhaalde waarschuwingen die [appellant] had gekregen in diens beoordelingsgesprekken om zorgvuldiger te zijn met loodsbonnen (“voorkom dat spullen ‘kwijt’ raken”) en voorraad, zoals volgt uit de beoordelingsverslagen waarop hij zelf een beroep heeft gedaan, is evenwel onvoldoende onderbouwd en daarmee niet komen vast te staan. In zoverre is voldaan aan het vereiste van schuld in de zin van artikel 7:677 lid 2 BW. Daarmee faalt de grief. Dit brengt mee de afwijzing van de door [appellant] verzochte terugbetaling van de gefixeerde schadevergoeding sub XII.

Met grief 12 komt [appellant] op tegen de door de kantonrechter toegewezen schadevergoeding voor niet betaalde goederen ten bedrage van € 115,60. In de toelichting op de grief heeft [appellant] aangevoerd dat sprake was van een vergissing alsmede dat deze schadevergoeding ziet op een dertigtal stuks hout waarbij PontMeyer ten onrechte een koppeling heeft gelegd tussen de kromhoutbon die [appellant] woensdagmiddag had opgemaakt en het aan [naam oud medewerker] meegegeven hout op woensdagochtend. De hoeveelheden, codes en lengte van de kromhoutbon komen immers overeen met de aan [appellant] in rekening gebrachte schade. Hij heeft echter maar een tiental planken meegegeven, aldus [appellant] .

Het hof overweegt als volgt. Van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 BW is niet gebleken, zodat op deze grond geen schadevergoeding kan worden toegewezen. Subsidiair baseert PontMeyer zich op artikel 6:162 BW. De vraag dient dan te worden beantwoord of, onafhankelijk van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die voor [appellant] voortvloeit uit zijn arbeidsovereenkomst, sprake was van een onrechtmatige daad en, zo ja, wat ter bepaling van de aansprakelijkheid van [appellant] de in artikel 7:661 BW neergelegde maatstaven meebrengen (HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535). Als hier al zou kunnen worden gesteld dat er sprake is van een onrechtmatige daad van [appellant] , dan nog leidt dat naar de maatstaven van artikel 7:661 BW niet tot aansprakelijkheid van [appellant] . Grief 12 slaagt daarmee.

[appellant] heeft voorts aanspraak gemaakt op de transitievergoeding. De kantonrechter heeft deze overeenkomstig het verweer van PontMeyer dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] afgewezen en de daarop betrekking hebbende verklaring voor recht van PontMeyer toegewezen. Met grief 13 komt [appellant] ook daartegen op. Het hof begrijpt de grief, mede gelet op de toelichting aldus, dat deze (ook) opkomt tegen de afwijzing van de transitievergoeding, zoals ook PontMeyer deze blijkens haar reactie heeft begrepen. Het hof overweegt over de aanspraak op de transitievergoeding als volgt.

Het bestaan van een dringende reden voor een ontslag op staande voet, waarvan zoals hiervoor is overwogen het hof dient uit te gaan, betekent niet zonder meer dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW. Voor het aannemen van een dringende reden is immers niet vereist dat de werknemer van zijn gedragingen een verwijt kan worden gemaakt. Ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz blijkt niet dat de wetgever een transitievergoeding bij ontslag op staande voet heeft willen uitsluiten. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz, kan worden afgeleid dat de wetgever de verschuldigdheid van een transitievergoeding heeft willen laten afhangen van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer, en dat de wetgever – indien ernstige verwijtbaarheid ontbreekt – ook bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet toekenning van een transitievergoeding mogelijk heeft geacht (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484). Uit het voorgaande volgt dat niet is uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, zoals hier, recht heeft op een transitievergoeding.

Het begrip “ernstige verwijtbaarheid” in dit verband is in de wet niet nader gedefinieerd. In de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr. 3, pag. 40 (Memorie van Toelichting), Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr. 7, pag. 80 (Nota naar aanleiding van het verslag), is een aantal voorbeelden gegeven van situaties waarin de werkgever geen of een lagere transitievergoeding verschuldigd is omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten:
– de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;
– de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;
– de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;
– de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken;
– de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd. “Evenzeer acht de regering het van belang dat een werknemer alleen dan zijn recht op een transitievergoeding verspeelt (…) als het ontslag is toe te rekenen aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.” (Kamerstukken II, 2013-2014, 33.818, nr. 3, pag. 34 (MvT).

Duidelijk volgt uit de wetsgeschiedenis dat de rechter voormeld criterium met terughoudendheid zal toepassen. Er is immers sprake van een zware maatstaf waarbij de lat hoog ligt zoals ook volgt uit HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203: “Op het in art. 7:673 lid 1 BW neergelegde recht van de werknemer op een transitievergoeding in de daar omschreven gevallen waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, bestaan enkele uitzonderingen. Eén van deze uitzonderingen doet zich voor indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). (…) Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. (…)”.

Voor wat betreft de vraag welke omstandigheden een rol spelen bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, volgt uit voormelde beschikking dat de omstandigheden van het geval - waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer - slechts van belang zijn voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis.

Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt bij de onderhavige beoordeling vormt dat de stelplicht van de aanwezigheid van ernstig verwijtbaar handelen is gelegen bij de werkgever. PontMeyer heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep erkend dat leidinggevende [vestigingsmanager] bij diens controle van de aanwezigheid van het hout wat door [appellant] op de kromhoutbon was vermeld in een andere stelling heeft gekeken dan waar [appellant] deze, naar hij heeft verklaard, had neergelegd. PontMeyer heeft dus niet vastgesteld of de vermeldingen door [appellant] op de kromhoutbon onjuist waren, zoals zij hem eerder heeft verweten. Evenmin heeft PontMeyer vastgesteld of hetgeen door [appellant] als kromhout is aangeduid, was verdwenen. Daarmee is dus niet gebleken dat het door [appellant] opmaken van de kromhoutbon op de middag van het eerder diezelfde dag meegeven van het hout aan [naam oud medewerker] , is gebeurd om dit laatste te maskeren, zoals PontMeyer eerder in de gedingstukken in eerste aanleg en in hoger beroep heeft volgehouden (en waarnaar in de ontslagbrief is verwezen). Daarmee hangt samen, zoals hiervoor is overwogen, dat het hof ervan uitgaat dat de hoeveelheid aan [naam oud medewerker] meegegeven planken niet 30 was maar 10. Voorgaande elementen vallen daarmee weg uit de motivering van PontMeyer van haar beroep op ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] .

Dat sprake was van diefstal, zoals genoemd als voorbeeld in de parlementaire geschiedenis is in het geheel niet komen vast te staan. Of sprake is van verduistering is in het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellant] van de gang van zaken en van de hem toegedichte motieven, waaronder diens stelling dat sprake was van een misverstand, door PontMeyer onvoldoende onderbouwd.

Het overige dat PontMeyer heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] ziet op de gang van zaken omtrent het inladen van het hout en het afrekenen (zie verweerschrift in hoger beroep randnummer 21, sub 1 t/m 7 en 9-10). In het licht van de gemotiveerde stellingen van [appellant] , zoals ook uitvoerig besproken bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep, kan in dit verband niet (volledig) worden uitgesloten dat sprake was van een vergissing aan de kant van [appellant] , waarop de onderdelen 3-7 en 9 zien. Dat een loodsbon niet was opgemaakt (sub 2) staat op zichzelf vast maar anderzijds is gebleken dat dit in praktijk vaker voorkwam. Dat de planken met een afdekzeil zijn toegedekt, betekent niet zonder meer, gelet op de toelichting die [appellant] heeft gegeven, dat dit is gebeurd om ontdekking daarvan te voorkomen. Wat daarvan verder ook zij, in elk geval zijn deze omstandigheden in zijn totaliteit onvoldoende om te kunnen voldoen aan de op PontMeyer rustende (zware) stelplicht ter zake van de ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [appellant] . Gelet op de hiervoor weergegeven maatstaf en de terughoudendheid die van de rechter bij de beoordeling van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer wordt verwacht, ontbreekt naar het oordeel van het hof in deze zaak de vereiste evidentie. Dat sprake was van een uitzonderlijk geval als door de Hoge Raad bedoeld is niet komen vast te staan. Dit brengt met zich dat het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] geen aanspraak heeft op de transitievergoeding, niet in stand kan blijven. Grief 13 slaagt in zoverre. Nu niet is komen vast te staan dat sprake was van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [appellant] , is PontMeyer alsnog gehouden de transitievergoeding aan hem te betalen. De omvang daarvan is niet in geschil en het verzoek van [appellant] sub VII zal alsnog worden toegewezen.

Nu het ontslag in stand blijft wordt aan de voorwaardelijk verzochte ontbinding niet toegekomen.

In het vorenstaande ligt besloten dat de overige verzoeken van [appellant] niet toewijsbaar zijn. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen nu hetgeen door [appellant] te bewijzen is aangeboden, mits bewezen, niet tot een ander oordeel kan leiden. Ook aan bewijslevering aan de zijde van PontMeyer wordt niet toegekomen nu geen bewijs is aangeboden van feiten die, mits bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.

Het incidenteel hoger beroep van PontMeyer slaagt. Het principaal hoger beroep van [appellant] slaagt voor zover het ziet op de toegewezen schadevergoeding wegens meegegeven planken en op de afwijzing van de transitievergoeding. Het hoger beroep faalt voor het overige.

Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het principaal hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

Het hof zal [appellant] als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van PontMeyer zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep).