Uitspraken

In principaal hoger beroep heeft Sava-Assen zestien gronden voor beroep opgeworpen die zij aanduidt als grieven. Het hof zal haar in die terminologie volgen.

In incidenteel hoger beroep heeft [verweerder] drie beroepsgronden aangevoerd.

De eerste twee grieven van Sava-Assen zijn gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Omdat het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft Sava-Assen geen belang meer bij deze grieven.

ontslag op staande voet terecht vernietigd?

De uit de ontslagbrief blijkende redenen voor het ontslag op staande voet zijn, zoals de kantonrechter terecht onder 3.2 van zijn beschikking heeft overwogen, dat [verweerder] na zijn op non-actiefstelling niet binnen de gestelde tijd de mobiele telefoon heeft ingeleverd en de benodigde inlogcodes heeft verstrekt. Daar komt bij dat [verweerder] heeft gedreigd de server uit de lucht te halen.

Voor zover Sava-Assen betoogt dat ook de gestelde maar door [verweerder] betwiste gebeurtenissen, die aanleiding waren voor de op non-actiefstelling, aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd, verwerpt het hof dat betoog. Dat staat niet in de ontslagbrief, terwijl [verweerder] niet heeft aangevoerd dat hij dat anders heeft begrepen en Sava-Assen zelf heeft gesteld dat zij ook niet iets anders heeft bedoeld, zoals volgt uit randnummer 17 van haar verzoekschrift ex artikel 7:677 lid 2 BW. Daarin schrijft zij dat [verweerder] er ten onrechte van uitgaat dat de redenen voor het ontslag op staande voet dezelfde zijn als die voor de formele waarschuwing. Na de op non-actiefstelling deed zich de situatie voor die aanleiding gaf voor het ontslag op staande voet.

Ook al heeft een werkgever zich het recht voorbehouden om ter beschikking gestelde bedrijfsmiddelen, zoals een telefoon, onmiddellijk te mogen opeisen, dat betekent nog niet dat het redelijk is dat daartoe meteen wordt overgegaan zodra een werknemer op non-actief wordt gesteld. Zelfs als Sava-Assen goede redenen zou hebben gehad om de telefoon in te nemen, die overigens niet zijn aangevoerd, behoorde zij als goed werkgeefster [verweerder] voldoende gelegenheid te geven persoonlijke berichten of bestanden te verwijderen. Van voldoende gelegenheid daarvoor is geen sprake bij een periode vanaf op non-actiefstelling in de namiddag van 23 mei 2017 tot de volgende ochtend om 10.30 uur. Sava-Assen had zich in ieder geval behoren te realiseren dat de volgende dag geen gewone werkdag voor [verweerder] was, maar dat hij zich die dag eerst van juridische bijstand zou moeten voorzien.

Haar eis was dan ook niet redelijk.

Met betrekking tot de inlogcodes is het aan [verweerder] gemaakte verwijt niet helder. Volgens [verweerder] heeft hij alle codes afgegeven die Sava-Assen nodig had om hem de toegang te blokkeren en zelf de server en daarop draaiende sites te beheren. Sava-Assen heeft [verweerder] vervolgens verweten dat hij onjuiste codes zou hebben verstrekt, terwijl tijdens de mondelinge behandeling is aangevoerd dat later is gebleken dat het indertijd door [verweerder] gebouwde systeem 'achterdeurtjes' had. [verweerder] heeft daarop met enige verbazing gereageerd en is gebleven bij zijn verweer dat hij de codes heeft afgegeven waarover hij beschikte, waaronder de hoofdcode op 23 mei 2018, waarna hij meteen is afgesloten en dus geen toegang meer had.

Het door Sava-Assen op dit punt gemaakte verwijt is aldus onvoldoende concreet gemaakt, derhalve onvoldoende onderbouwd en kan een ontslag op staande voet daarom niet dragen.

Het beweerde dreigement om het systeem uit de lucht te halen (ene [D] zou dit vanaf januari 2018 meer dan eens hebben gehoord, en heeft dit volgens [B] pas op 23 mei 2018 aan hem verteld) is door [verweerder] in een andere context geplaatst: hij zou dit een keer bij wijze van grap hebben gezegd toen het salaris te laat werd uitbetaald.

Wat daarvan ook zij, ook als de verklaring van [D] waar zou zijn, is het een feit dat de server vanaf januari 2018 tot aan het ontslag op staande voet niet uit de lucht is gehaald, zoals [B] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof ook heeft bevestigd.

Daarmee is van een serieuze dreiging niet gebleken. Ook dit onderdeel van de beweerde dringende reden is onvoldoende grond voor ontslag op staande voet.

gevolgen van vernietiging ontslag

is de arbeidsovereenkomst terecht ontbonden?

Sava-Assen wijst op het feit dat [verweerder] zich in eerste aanleg heeft gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter over het aanwezig zijn van de g-grond. Een referte is echter geen erkenning en kan ook niet worden beschouwd als het uitdrukkelijk prijsgeven van een verweer. Een stellige betwisting is het daarentegen ook niet.

Het hof wil wel aannemen dat de verhoudingen tussen partijen normaal waren tot begin 2018. Op 18 mei 2018 heeft [verweerder] zich kennelijk genoodzaakt gezien om heimelijk een gesprek met [B] op te nemen over zijn toekomst binnen de onderneming. Dat geeft al aan dat het onderling vertrouwen, dat nodig is als basis voor een goede verstandhouding, toen al niet meer aanwezig was. De niet weersproken weergave van dat gesprek maakt een ronduit vijandige indruk. Tegen de achtergrond van de nu bekende feiten is, ook gelet op de bewoordingen, sprake van een intimiderende werkgever die in strijd met de waarheid tegen zijn werknemer zegt dat deze anderhalve maand later werkloos op straat staat met toestemming van het UWV. De werknemer laat overduidelijk blijken dat hij hier geen steek van gelooft en vraagt om bewijs. Uit [verweerder] beschrijving van [B] 's reactie op het niet aanvaarden van het aanbod in dienst te treden bij Snel ('wederom erg boos en aanvallend en blijkbaar teleurgesteld', staat in het verzoekschrift van [verweerder] in eerste aanleg onder punt 11) blijkt ook niet, dat [B] oog heeft voor de redelijke belangen van [verweerder] . [verweerder] heeft onweersproken gesteld dat hij bij Snel € 20.000,- bruto per jaar minder zou gaan verdienen en een tijdelijk contract tot het einde van 2018 zou krijgen met een proeftijd.

De gebeurtenissen op 23 en 24 mei 2018 laten vervolgens evenmin een werkbare arbeidsverhouding zien.

Indien de onderneming Sava-Assen nog actief zou zijn, was voorstelbaar geweest dat het ontbindingsverzoek van werkgeefster zou zijn afgewezen ondanks het voorgaande, omdat [B] onvoldoende zou hebben gedaan om de door zijn optreden verslechterde verhoudingen te verbeteren. In de situatie ten tijde van de beslissing van de kantonrechter was die herkansing echter niet meer mogelijk. [B] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat hij, na de transactie met Snel, ook zijn andere ondernemingen heeft moeten staken en dat er grote schulden zijn aan twee preferente crediteuren, waaronder de belastingdienst. Het hof kan dan ook billijken dat de kantonrechter de verhoudingen onherstelbaar verstoord heeft geacht en de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden. Van een mogelijkheid tot herplaatsing binnen Sava-Assen is niet gebleken, nog daargelaten dat partijen dan toch weer met elkaar verder zouden moeten. Gesteld noch gebleken is dat Sava-Assen onderdeel is van een groep, zoals bedoeld in artikel 9 lid 2 van de Ontslagregeling. En als dat al anders zou zijn geweest, dan is niet gebleken dat in die groep een passende functie aanwezig was. [B] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat de bij Sava-Verkeersregelaars aangetrokken werknemer een part-time functie had die een stuk lager werd beloond. Voorts zou ook die onderneming inmiddels gestaakt zijn.

Grond 1 in incidenteel hoger beroep gaat daarom niet op.

ontbinding gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer?

Sava-Assen stelt zich op het standpunt dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door buiten [B] om op 11 mei 2018 een klant te benaderen teneinde met die klant Sava-Assen over te nemen, uitzendkrachten te benaderen om met hem mee te gaan en niet alle inlogcodes af te geven. Uit het verweerschrift van Sava-Assen in eerste aanleg, randnummer 11, blijkt dat het om klant [C] gaat.

[verweerder] heeft de gegrondheid van deze verwijten betwist en die betwisting gestaafd met schriftelijke verklaringen van [C] en van een aantal uitzendkrachten.

Indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van een werknemer, dan verbindt de wet daaraan de consequentie dat de kantonrechter tegen een eerder tijdstip kan ontbinden en dat de werknemer geen aanspraak heeft op de transitievergoeding. De lat daarvoor ligt echter hoog.

Het hof is van oordeel dat, zelfs als de aantijgingen van Sava-Assen wèl juist zouden zijn, die hoge drempel niet is overschreden. Dat geldt voor de door de kantonrechter verworpen

e-grond voor ontbinding, waartegen Sava-Assen geen grief heeft gericht, en al helemaal voor de wel aanvaarde g-grond, waarvoor het hof nu juist het optreden van [B] tegenover [verweerder] bepalend acht.

Er is daarom geen reden om Sava-Assen toe te laten tot bewijslevering van de betwiste aantijgingen.

Overigens blijkt uit het onder 3.4 vastgestelde feit dat [B] zelf al voor 11 mei 2018 contact had opgenomen met [C] , omdat hij van [verweerder] had begrepen dat deze in een overname geïnteresseerd was. In zoverre heeft [verweerder] zijn werkgever correct geïnformeerd.

Voor het verwijt met betrekking tot de inlogcodes verwijst het hof naar hetgeen onder 5.5 is overwogen.

ontbinding gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever?

Door Sava-Assen is in hoger beroep geen ander argument aangevoerd ter betwisting van het oordeel dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, dan de stelling dat zij terecht is overgegaan tot ontslag op staande voet.

Hiervoor is die stelling al verworpen. Grief 13 faalt.

de in acht genomen opzegtermijn

Volgens [verweerder] had de kantonrechter rekening moeten houden met een door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn van vier maanden in plaats van twee maanden.

In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de opzegtermijn voor beide partijen twee maanden is, hetgeen in strijd is met artikel 7:672 lid 7, tweede zin, BW.

Op zichzelf is juist dat de opzegtermijn voor de werkgever twee keer zo lang moet zijn als die voor de werknemer, maar dat betekent niet dat de werkgever dan gehouden is vier maanden in acht te nemen. De wettelijke regeling beoogt het belang van de werknemer te beschermen en alleen de werknemer kan daarom een beroep doen op de vernietigbaarheid van zijn te lange opzegtermijn in verhouding tot de termijn voor de werkgever (vgl. Hoge Raad 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1192 en zie ook Asser/Heerma van Voss 7_V 2015/404).

Beroepsgrond 2 van [verweerder] gaat daarom niet op.

de omvang van de billijke vergoeding

Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding houdt het hof ook rekening met de bijzonder slechte financiële situatie waarin Sava-Assen verkeert. Dat is geen excuus voor het feit dat zij, zoals tijdens de mondelinge behandeling is gebleken, nog steeds niet aan [verweerder] het loon c.a. heeft betaald waartoe zij door de kantonrechter is veroordeeld. Dit is schrijnend, mede in het licht van het feit dat [B] kennelijk wel geld heeft kunnen vinden om in december 2018/januari 2019 een particulier recherchebureau in te huren om [verweerder] te volgen, zoals hij tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft erkend. De financiële situatie van Sava-Assen is wel een reden om de billijke vergoeding te bepalen op € 5.000,- bruto: een hoger bedrag dan de kantonrechter heeft opgelegd, maar een aanmerkelijk lager bedrag dan waarom [verweerder] heeft verzocht.

Grief 16 leidt dus niet tot verlaging van de billijke vergoeding. Grond 3 is in zoverre gegrond dat er reden is voor een hogere vergoeding dan waartoe de kantonrechter Sava-Assen heeft veroordeeld.

de slotsom

De slotsom is dat alle grieven in principaal hoger beroep falen. Het principaal hoger beroep wordt verworpen en Sava-Assen wordt veroordeeld in de proceskosten van dat hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] te stellen op € 324,- griffierecht en € 2.148,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II).

In incidenteel hoger beroep slaagt grond 3 gedeeltelijk en de twee overige gronden falen. Het hof zal de proceskosten van het incidenteel hoger beroep compenseren, gelet op het feit dat het falen van grond 1 te wijten is aan de beslissing van Sava-Assen om haar bedrijf te staken -hetgeen in haar risicosfeer ligt- waardoor het feitelijk onmogelijk was om aan het verbeteren van de verstandhouding te werken. Om die reden is [verweerder] niet te beschouwen als de partij die in incidenteel hoger beroep grotendeels in het ongelijk is gesteld.