Uitspraken

[geïntimeerde] is op 1 januari 2014 als regiomanager in dienst getreden van Allure, voor

de duur van één jaar, zodat de overeenkomst zou eindigen op 1 januari 2015. Op

29 december 2014 zijn partijen een verlenging van het dienstverband, te weten tot

1 januari 2016, overeengekomen. In de daartoe opgestelde schriftelijke arbeidsovereenkomst is, voor zover in de onderhavige procedure van belang, het volgende bepaald:

Artikel 6 - Geheimhoudingsplicht

Werknemer verklaart dat hij, zowel gedurende de dienstbetrekking als daarna, volledige geheimhouding zal betrachten ten aanzien van al hetgeen werknemer in het kader van de uitvoering van de onderhavige overeenkomst en daarna ter kennis is gekomen, betreffende de organisatie van werkgever en werkzaamheden zelf, alsmede betreffende bij de organisatie werkzame personen, alsmede betreffende de relaties van werkgever. Tevens is werknemer gehouden tot geheimhouding tegenover collega-medewerkers (daaronder begrepen alle ondergeschikten en leidinggevenden, uitgezonderd directieleden), wat betreft vertrouwelijke gegevens (technische bedrijfsgeheimen, vertrouwelijke interne beleidslijnen, financiële en personeelsgegevens, en overigens alle gegevens die als vertrouwelijk kunnen worden aangemerkt) die werknemer uit hoofde van zijn functie of anderszins bekend zijn. Dit tenzij communicatie van deze gegevens direct voort vloeit uit de functie en daarmee samenhangende werkzaamheden, of indien toestemming is verleend door een lid van de directie.

(…)

Artikel 8 - Nevenwerkzaamheden

Het is werknemer verboden zonder schriftelijke toestemming van werkgever, gedurende de dienstbetrekking, direct of indirect werkzaam te zijn, betrokken te zijn, onderzoek te verrichten of een financieel belang te hebben bij, dan wel advies te geven of diensten te verlenen of (neven)werkzaamheden aan een onderneming of instelling anders dan die van werkgever.

Artikel 9 - Boetebeding

Werknemer is van rechtswege in gebreke indien hij in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van de artikelen 6 tot en met 8 handelt en zal in afwijking van artikel 7:650 leden 3 en 5 van het Burgerlijk Wetboek aan werkgever voor iedere overtreding een boete verbeuren. De boete bedraagt € 10.000,00 (zegge: tienduizend euro) voor iedere overtreding, te vermeerderen met € 200,00 (zegge: tweehonderd euro) voor iedere dag, of een gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt. De boete is onmiddellijk opeisbaar, zonder dat daarvoor een ingebrekestelling of andere voorafgaande verklaring in de zin van artikel 6:80 e.v. Burgerlijk Wetboek nodig is. De boete is opeisbaar onverminderd de overige rechten van de werkgever op grond van de wet of deze overeenkomst, waaronder in ieder geval begrepen het recht op nakoming van deze overeenkomst en het recht om schadevergoeding op grond van de wet te vorderen.

"Wij kwamen in dit conflict niet tot een oplossing met GGN en via onze verhuurmakelaar (Holland Housing) zijn wij vervolgens in contact gekomen met de heer [geïntimeerde] die zich voordeed als een onafhankelijke energie adviseur. [geïntimeerde] heeft meerdere pogingen ondernomen om met GGN in contact te komen om het probleem op te lossen, dit is hem echter niet gelukt. (...) De contacten tussen [geïntimeerde] en ons verliepen via [C] , mijn vader. Voor de inspanningen is de heer [geïntimeerde] beloond, niet via de bank echter, een betalingsbewijs van deze (contante) handeling kan ik u (nog) niet leveren vanwege het overlijden van de heer [C] . Pas op een later tijdstip begreep ik dat [geïntimeerde] werkzaam was voor Allure, hij overhandigde toen namelijk een visitekaartje."

"N.a.v. het gesprek met [geïntimeerde] ontvang je bijgaand de offertes digitaal."

Energie Idee is een concurrent van Allure. Voordat [E] is begonnen met Energie Idee was hij werkzaam bij Allure.

In haar brief van 12 januari 2016 heeft Allure [geïntimeerde] gesommeerd om binnen

veertien dagen een bedrag van in totaal € 150.000,- te voldoen wegens verbeurde boetes voor overtredingen van artikel 6 van de arbeidsovereenkomst.

Allure heeft [geïntimeerde] gedagvaard voor de kantonrechter. Zij heeft betaling gevorderd van € 150.000,- voor vijftien overtredingen van artikel 6 van de arbeidsovereenkomst en € 20.000,- voor twee overtredingen van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente, en voorts

€ 2.475,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, ter zake van buitengerechtelijke incassokosten met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, daaronder begrepen de beslagkosten en de nakosten.

In reconventie heeft [geïntimeerde] na wijziging van eis gevorderd:

A. primair dat voor recht wordt verklaard dat de artikelen 6 en 8 van de arbeidsovereenkomst nietig zijn, althans te bepalen dat Allure aan deze artikelen geen rechten kan ontlenen;

subsidiair vernietiging van deze artikelen met ingang van de datum waarop de arbeidsovereenkomst is aangegaan, althans met ingang van een andere, in goede justitie te bepalen;

B. veroordeling van Allure tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 100,- met wettelijke rente;

C. voor het geval de vorderingen in conventie deels worden toegewezen, opheffing van de door Allure gelegde beslagen en Allure te bevelen dat zij van de opheffing van de beslagen aan alle betrokkenen mededeling doet en de beslagen doorhaalt in de openbare registers;

een en ander onder veroordeling van Allure in de proceskosten.

Met grief I in principaal hoger beroep komt Allure op tegen het door de kantonrechter vastgestelde feit dat [geïntimeerde] reeds vanaf het begin van het dienstverband met Allure zakelijke, werk-gerelateerde, e-mails vanaf zijn zakelijke mailadres naar zijn privé

e-mailadres heeft verzonden. Hiermee hangt samen grief II waarin wordt geklaagd over het oordeel van de kantonrechter dat het verzenden van zakelijke mails (met bijlagen) vanaf het zakelijke e-mailadres naar het privé e-mailadres geen schending van het contractuele geheimhoudingsbeding - te weten art. 6 van de arbeidsovereenkomst - oplevert. [geïntimeerde] heeft - nogmaals - ter zitting benadrukt dat het versturen van de zakelijke mailtjes naar zijn privé e-mailadres vaker gebeurde en dat hij dit deed om op een gemakkelijke wijze een beperkt deel van deze informatie (enkele pagina’s) te kunnen printen. Van het bewuste Excelbestand zou [geïntimeerde] - volgens eigen zeggen - overigens geen enkele pagina hebben geprint. Ook heeft hij ter zitting (onweersproken) naar voren gebracht dat hij de naar zijn privé e-mailadres gestuurde informatie niet kon gebruiken zonder de daarbij behorende software die hij - na uitdiensttreding - niet meer tot zijn beschikking had.

Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat van overtreding van het contractuele geheimhoudingsbeding geen sprake is. Voornoemd artikel 6 van de arbeidsovereenkomst bevat uitsluitend een verbod om vertrouwelijke informatie - waarvan de werknemer kennis heeft gekregen - over te dragen aan ‘derden’. Zowel een grammaticale uitleg van de tekst van de bepaling als hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs ten aanzien van deze bepaling mochten verwachten, laten geen andere uitkomst toe dan dat het hier gaat om het niet mogen verstrekken van zakelijke informatie door de werknemer aan derden. Het maakt daarbij – anders dan in grief I wordt gesteld - op zichzelf geen verschil of [geïntimeerde] vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst zakelijke e-mails vanaf zijn zakelijke adres naar zijn privéadres heeft verstuurd dan wel dat hij dit alleen in de laatste maanden van zijn dienstverband heeft gedaan. Immers in beide gevallen kan niet uit het enkele feit dat zakelijke informatie naar een privé e-mailadres is verstuurd worden afgeleid, dat sprake is van overtreding van het geheimhoudingsbeding. Om tegen te gaan dat zakelijke en vertrouwelijke informatie (mogelijk) buiten de bedrijfsomgeving komt door opslag op een gegevensdrager of door middel van een e-mail aan een privéadres van een werknemer, is een daartoe strekkend beding noodzakelijk. Het ontbreken van een dergelijk beding kan niet worden gerepareerd door in rechte te stellen dat het enkele feit van het versturen van zakelijke informatie naar een privé e-mailadres - in het bijzonder aan het einde van het dienstverband - reeds overtreding van het geheimhoudingsbeding vormt dan wel dat dit een door [geïntimeerde] te weerleggen rechtsvermoeden van overtreding van het geheimhoudingsbeding oplevert. Het ligt op de weg van Allure om feiten te stellen die erop wijzen dat [geïntimeerde] ook daadwerkelijk de op zijn privé-mailaccount verkregen gegevens heeft doorgespeeld aan zijn nieuwe werkgever dan wel dat hijzelf de informatie uit de zakelijke e-mails bij Energie Idee gebruikt en heeft gebruikt. Nu [geïntimeerde] gemotiveerd heeft weersproken dat hij voornoemde gegevens heeft doorgegeven dan wel deze gegevens zelf heeft gebruikt bij de uitoefening van zijn functie bij Energie Idee, lag het op de weg van Allure om een concreet en ter zake dienend bewijsaanbod te doen. Dat ontbreekt. De grieven I en II in principaal hoger beroep zijn derhalve ongegrond.

Met grief III in principaal hoger beroep betoogt Allure dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde] niet het verbod van nevenwerkzaamheden (art. 8 van de arbeidsovereenkomst) heeft overtreden door werkzaamheden te verrichten voor [C] . Volgens Allure heeft [geïntimeerde] op eigen naam (als onafhankelijke adviseur) - met tussenkomst van diens dochter, mevr. [D] - werkzaamheden voor [C] (die toen ‘terminaal’ was) verricht en hiervoor een contante betaling ontvangen. [geïntimeerde] heeft hierover verklaard (en dit herhaald tijdens de zitting) dat hij niet rechtstreeks, maar door tussenkomst van Holland Housing - destijds een klant van Allure - een probleem voor [C] heeft geprobeerd op te lossen. [geïntimeerde] heeft aangegeven dat hij voor deze werkzaamheden geen (contante) betaling heeft ontvangen en dat hij deze werkzaamheden alleen heeft gedaan als service voor - toentertijd - een klant van Allure.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat Allure niet voldoende onderbouwd heeft gesteld dat [geïntimeerde] op eigen naam tegen betaling werkzaamheden voor [C] heeft verricht. Die stelling is in hoger beroep ook niet nader onderbouwd. De aanvullende schriftelijke verklaring van mevr. [D] (productie H3 bij memorie van grieven) is daartoe ontoereikend. In haar eerdere verklaring heeft dochter [D] , voor zover van belang, slechts vermeld dat de contacten met [geïntimeerde] via haar vader verliepen, dat zij niet wist dat [geïntimeerde] voor Allure werkte en dat er niet via de bank betaald zou zijn, waarvoor zij ten tijde van haar verklaring nog geen bewijs had. Allure heeft niet toegelicht welk bewijs dan nu wel bijgebracht kan worden. Het hof gaat daarom voorbij aan het door Allure gedane bewijsaanbod om mevr. [D] als getuige te horen.

Het hof constateert dat het bewijsaanbod van Allure in hoger beroep luidt, dat [B] "kan verklaren over het contact dat er is geweest tussen hem en [geïntimeerde] met betrekking tot de offertewens van Harkemase Boys richting Allure en het feit dat [geïntimeerde] heeft gemeld dat Allure geen zonnepanelen zou leveren. Ook kan hij verklaring over het contact dat [E] vervolgens heeft gelegd met hem doordat [geïntimeerde] [E] in contact heeft gebracht met [B] ."

Dit bewijsaanbod is echter niet ter zake dienend omdat [geïntimeerde] niet betwist wat te bewijzen wordt aangeboden. Uit deze niet-betwiste stellingen volgt evenwel nog niet dat [geïntimeerde] met betrekking tot de uit te brengen offerte nevenwerkzaamheden heeft verricht namens Energie Idee. Dat volgt evenmin uit de door Allure in hoger beroep als productie H5 overgelegde verklaring van [B] van 10 december 2016 en de al tijdens de comparitie bij de kantonrechter overgelegde e-mail van [E] waarmee deze aan [B] de offerte van Energie Idee toestuurt.

Dat [geïntimeerde] een mogelijke bestelling van zonnepanelen van Harkemase Boys bij Allure tegenover [B] heeft afgehouden, roept wel vragen op die tijdens de mondelinge behandeling bij het hof aan de orde zijn gekomen.

Volgens [geïntimeerde] heeft de directie van Allure, dhr. [F] , duidelijk aangegeven geen interesse te hebben in het uitbrengen van een offerte. [geïntimeerde] zou in de rondvraag deze mogelijkheid aan [F] hebben voorgelegd, ook omdat het bij Zeker Groen om pakketten ging en niet om losse panelen, zoals [B] wilde. [F] zou hebben aangegeven ‘niets te hebben’ met de Harkemase Boys en daarom ook geen interesse te hebben in het uitbrengen van een dergelijke offerte. [geïntimeerde] heeft [B] gemeld dat Allure geen interesse in het leveren van zonnepanelen zou hebben en heeft vervolgens de naam van zijn contactpersoon bij Energie Idee (zijn huidige werkgever) doorgegeven.

Allure herkent zich in het geheel niet in deze weergave van de feiten. Volgens [F] is het allerminst denkbaar dat hij geen interesse zou hebben in het uitbrengen van een offerte aan Harkemase Boys, gezien het feit dat Allure zich inmiddels bediende van het duurzaamheidsconcept ‘Zeker Groen’ en in dat kader al zonnepanelen leverde (ook aan klanten die door [geïntimeerde] waren aangebracht), het om een aanzienlijke opdracht zou gaan en zij bovendien sponsor van Harkemase Boys was.

Met het slagen van deze grieven komt, als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep, opnieuw aan de orde het door de kantonrechter verworpen beroep op nietigheid althans niet rechtsgeldigheid van het nevenwerkzaamhedenbeding bij wege van verweer. Het hof deelt op dit punt het oordeel van de kantonrechter, zoals opgenomen onder 4.3 van het beroepen vonnis, en maakt dat oordeel tot het zijne.

Dientengevolge is [geïntimeerde] de contractueel overeengekomen boete van € 10.000,- voor één overtreding verschuldigd. Het hof ziet geen aanleiding deze boete te matigen. Deze boete zal worden toegewezen met de daarover vanaf 13 april 2016 gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW.

Voorts komt opnieuw aan de orde de door kantonrechter afgewezen vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, door Allure gesteld op een bedrag van € 2.475,-. Anders dan met de stelling dat hij geen beding uit de arbeidsovereenkomst heeft geschonden, heeft [geïntimeerde] dit deel van de vordering niet weersproken. Gelet daarop en gezien de omvang van het toewijsbare bedrag in verhouding tot de staffel behorend bij Rapport Voor-werk II dienaangaande, is dit deel van de vordering toewijsbaar tot een bedrag van € 700,-. Het meer gevorderde zal worden afgewezen.

In incidenteel hoger beroep komt [geïntimeerde] met één grief op tegen de afwijzing van zijn vordering in oorspronkelijke reconventie tot opheffing van het beslag, ook in het geval een deel van de vordering van Allure toewijsbaar zou zijn.

Omdat hiervoor is geoordeeld dat [geïntimeerde] een deel van de gevorderde boete verschuldigd is, is het beslag echter, anders dan [geïntimeerde] betoogt, niet nietig of onrechtmatig. Nu [geïntimeerde] ook niet op andere wijze zekerheid heeft gesteld, is het beslag ook niet onnodig.

Allure heeft terecht aanspraak gemaakt op vergoeding van de beslagkosten, waarvan de omvang niet is betwist.

De grief in incidenteel hoger beroep faalt.

De slotsom is dat het hof het vonnis van de kantonrechter in conventie zal vernietigen met uitzondering van de proceskosten die voor rekening van Allure blijven als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het vonnis in reconventie wordt vernietigd voor zover Allure tot betaling is veroordeeld en de proceskosten zijn gecompenseerd. Opnieuw rechtdoende zal de vordering in conventie worden toegewezen tot € 10.000,- als boete voor overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf dagvaarding. Ook de gevorderde beslagkosten worden toegewezen, een en ander conform artikel 706 Rv, evenals een deel van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Voor het overige wordt de vordering in conventie afgewezen. De vordering in reconventie wordt alsnog integraal afgewezen en [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling van € 100,- welk bedrag op grond van het vernietigde vonnis in reconventie is betaald. [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten van eerste aanleg in reconventie (salaris gemachtigde € 200,- op basis van

2 punten x 0,5 x tarief € 200,-).

Allure wordt, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten van principaal hoger beroep (€ 718,- griffierecht en € 3.918,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief, 2 punten, tarief IV) en [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep. Omdat Allure heeft volstaan met een referte wordt het geliquideerd salaris van de advocaat op nihil gesteld.