GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.247.182/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, 6782272)
beschikking van 4 april 2019
[verzoeker]
,
wonend te [A] ,
verzoeker in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerder tevens verzoeker in het zelfstandig tegenverzoek,
hierna: [verzoeker] ,
advocaat: mr. A.E. Doornbos te Zwolle,
Stichting Nijestee,
gevestigd en kantoorhoudend te Groningen,
verweerster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster tevens verweerster in het zelfstandig tegenverzoek,
hierna: Nijestee,
advocaat: mr. A. Elgersma te Groningen.
2 Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift met producties ter griffie ontvangen op 1 oktober 2018, alsmede die datum van de zijde van [verzoeker] ontvangen stukken van de procedure in eerste aanleg;
- het verweerschrift, met producties, van 22 februari 2019, ter griffie ontvangen op diezelfde datum, alsmede die datum van de zijde van Nijestee ontvangen stukken van de procedure in eerste aanleg;
- de nagekomen beter leesbare kopie van productie 33 in eerste aanleg;
- de op 8 maart 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
2.2
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 22 april 2019 of zoveel eerder als mogelijk is.
3. De feiten
3.1
In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.
3.2
Nijestee is een woningbouwcorporatie. [verzoeker] , geboren [in] 1970, is [in] 1998 in dienst getreden bij Nijestee. [verzoeker] is vanaf 1 januari 2016 werkzaam in de functie van [---] . Daaraan voorafgaand was hij [---] . Het laatst genoten salaris van [verzoeker] bedroeg op basis van een fulltime dienstverband € 3.742,- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en vaste eindejaarsuitkering van ongeveer € 145,- bruto per maand.
3.3
[verzoeker] heeft uit hoofde van zijn functie jarenlang namens Nijestee opgetreden als opdrachtgever van Donkergroen B.V. (hierna: Donkergroen), een groenvoorzieningsbedrijf. De contacten met Donkergroen verliepen via haar projectleider op de locatie Groningen, de heer [B] (hierna: [B] ).
3.4
Nijestee heeft in 2010 een bedrijfscode ingevoerd. Deze is onder meer bekend gemaakt via intranet. In artikel 2.3 van de bedrijfscode staat het volgende:
2.3
Zakelijke relaties.
Nijestee gaat met haar klanten zakelijk, professioneel en respectvol om. Opdrachten voor leveranciers voeren we zorgvuldig en transparant uit. Onze rollen als opdrachtgever en als klant houden we gescheiden door privé geen goederen of diensten af te nemen van een bedrijf waarmee Nijestee zaken doet of tot voor kort deed. Zo voorkomen we belangenverstrengeling of de schijn daarvan. Omdat medewerkers van Nijestee vaak in het werkgebied wonen, kunnen we niet altijd voorkomen dat er privécontacten zijn met leveranciers. Deze situatie meld je hij de direct leidinggevende. We doen alleen zaken tegen gangbare prijzen en voorwaarden.
3.5
Werknemers van Donkergroen hebben in de periode mei tot en met juli 2014 werkzaamheden verricht in de tuin van de woning van [verzoeker] aan de [a-straat 1] te [A] . Dit is nogmaals gebeurd in feruari 2015. Ook hebben werknemers van Donkergroen in 2015 werkzaamheden verricht bij een tweetal aan [verzoeker] toebehorende stacaravans op Ameland.
3.6
[verzoeker] heeft van deze werkzaamheden geen melding gemaakt bij Nijestee. Voor deze werkzaamheden is geen offerte of een factuur opgemaakt.
3.7
[verzoeker] heeft in december 2017 bij [B] geïnformeerd of hij iemand wist die een veranda bij zijn woning kon bouwen. [B] heeft [verzoeker] de naam van Houtbouw & Handelsonderneming [C] gegeven (hierna: [C] ; de voornaam van [C] is [D] ). [C] heeft vervolgens in januari 2018 de veranda gebouwd nadat werknemers van Donkergroen eerst (in december 2017) voorbereidende werkzaamheden in de tuin van [a-straat 1] te [A] hadden verricht.
3.8
Op verzoek van [verzoeker] heeft [C] de werkzaamheden ten behoeve van de veranda ad € 8.619,50 gefactureerd aan Donkergroen. [verzoeker] heeft aan [C] daartoe een briefje verstrekt met de tekst: ‘Leveranties t.b.v. project Godekenheerd’. De factuur is aan Donkergroen aangeboden met de omschrijving ‘Geleverd schuttings project Godekenheerd’. Godekenheerd is een project dat Donkergroen voor Nijestee uitvoerde, binnen het domein waarvoor [verzoeker] verantwoordelijk was.
3.9
Deze factuur is door [B] geaccordeerd. [B] heeft met de hand op de factuur genoteerd: ‘Graag met voorrang betalen. Is afspraak met [D] ’. Verder heeft [B] op de factuur het projectnummer 05699 genoteerd, zijnde het projectnummer dat Donkergroen aan het project van Nijestee aan de Godekenheerd heeft gekoppeld.
3.10
In januari 2018 heeft [C] Donkergroen in kennis gesteld van de gang van zaken betreffende de factuur van 16 januari 2018. Vervolgens heeft de heer [E] , directeur P&O bij Donkergroen, Nijestee op 29 januari 2018 daarover geïnformeerd.
3.11
[verzoeker] heeft eind januari 2018 de factuur van [C] contant aan deze voldaan.
3.12
Op 8 februari 2018 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] (RB) en twee magagers van Nijestee, [F] (manager woonzaken, GR) en [G] (hoofd personeelszaken, BB). [verzoeker] is in dit gesprek gevraagd naar de gang van zaken met betrekking tot de hiervoor genoemde factuur. Van dit gesprek is door Nijestee een gespreksverslag opgemaakt dat bij e-mail van 14 februari 2018 aan [verzoeker] is toegestuurd. [verzoeker] heeft hierop bij e-mail van 15 februari 2018 gereageerd.
In dit gespreksverslag is opgenomen, zonder dat [verzoeker] bij deze passages in zijn genoemde mail opmerkingen heeft maakt:
GR laat hem de factuur van Donker die daarna kwam van € 8.619,50 incl. btw met omschrijving ‘Geleverd schuttings project Godekenheerd’ met factuurnummer 1800-6 d.d. 16 januari 2018. Ze vraagt of [verzoeker] weet of voor deze factuur opdracht is gegeven en of dit klopt.
[verzoeker] zegt dat deze factuur niet klopt en dat hij een thuis een factuur voor een veranda en overkapping heeft gehad en dat het bedrag overeenkomt met deze factuur. [verzoeker] zegt dat de eerste factuur niet verzonden had moeten worden naar Donkergroen, omdat het niet ging om een opdracht die hij had verstrekt aan Donkergroen.
GR vraagt hoe dit gegaan is. [verzoeker] zegt dat hij werd gebeld door [C] , enkele dagen nadat de veranda was opgeleverd, dat [verzoeker] een openstaande factuur niet had betaald. [verzoeker] zei daarop "Hoezo, ik heb helemaal geen factuur van je gehad." Daarop zei [C] dat hij een factuur naar Donkergroen had gestuurd, die Donkergroen weigerde te betalen.
[verzoeker] zegt dat dit een fout was van Houtbouw en dat [C] op 21 januari 2018 bij hem thuis is geweest en dat hij toen de nota op zijn naam direct heeft betaald. [verzoeker] zegt dat hij dit allemaal kan bewijzen.
GR laat hem de nota zien die op naam en adres van [verzoeker] staat met hetzelfde factuurnummer en hetzelfde bedrag met omschrijving 'Geleverd veranda'. De datum van deze nota is 15 januari 2018. GR vraagt hoe het kan dat er [C] een nota naar Donkergroen stuurt t.l.v. project Godekenheerd die ook hetzelfde factuurnummer heeft. [verzoeker] zegt dat hij dat niet weet en zegt dat [C] een vlotte babbel had en wellicht wat dubieus is. [verzoeker] heeft de nota betaald en wat er onderling is geregeld weet hij niet.
3.13
[verzoeker] is vanaf 9 februari 2018, gedurende het onderzoek van Nijestee, vrijgesteld van werk onder behoud van loon. Op 21 februari 2018 heeft Nijestee [verzoeker] geschreven:
Wij moeten dan ook concluderen dat er in jouw opdracht een onjuiste facturering heeft plaatsgevonden van een aan jou privé geleverde veranda met uitbouw en kachel op een project van Nijestee. Je hebt daarmee op zeer ernstige wijze misbruik gemaakt van jouw positie. Daar komt nog eens bij dat je in het gesprek dat wij daarover met je hebben gevoerd, een onjuiste weergave van zaken hebt gegeven.
(...)
Voorts is ons gebleken dat in het verleden vanuit Donkergroen herhaaldelijk werkuren voor verrichte werkzaamheden bij jouw woonadres aan de [a-straat 1] zijn geboekt op naam van Nijestee. (...) Vanuit Donkergroen is verklaard dat je als privépersoon niet als klant slaat geregistreerd in hun systeem. Voor Donkergroen ben je enkel bekend als contactpersoon voor de klant Nijestee. Wij achten het gezien alle omstandigheden aannemelijk dat ook ten aanzien van al deze kostenposten, er door jou met de heer [B] afspraken zijn gemaakt, waardoor deze kosten via het boeken op regiefacturen voor rekening van Nijestee zijn gekomen.
3.14
Op 16 maart 2018 is [verzoeker] op non-actief gesteld. Dit is hem bij brief van die datum door Nijestee medegedeeld. Nijestee heeft verder aangekondigd een procedure te zullen starten tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
3.15
Na de uitspraak van de kantonrechter in deze procedure heeft Nijestee op haar intranet de volgende tekst geplaatst:
Zoals de meeste van jullie de afgelopen maanden hebben gemerkt is [verzoeker] langere tijd afwezig geweest. We hebben hierover alleen gecommuniceerd dat er "iets aan de hand is" maar meer konden we in het kader van dit traject niet zeggen.
Vanuit Nijestee zijn we van mening dat er in de werksituatie dingen zijn gebeurd die ernstig in strijd waren met onze bedrijfscode. [verzoeker] had hierover een andere mening en daarom hebben we - na een zorgvuldig proces - uiteindelijk besloten om de kantonrechter daarover een uitspraak laten doen. De kantonrechter heeft Nijestee in het gelijk gesteld dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden per 15 juli 2018. Daarmee kunnen we nu formeel meedelen dat [verzoeker] niet terug zal keren bij Nijestee.
3.16
[verzoeker] is met ingang van 15 oktober 2018 werkzaam als schadetaxateur tegen een brutoloon van ongeveer € 3.200.
4 Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1
Nijestee heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] met onmiddellijke ingang en zonder toekenning van een transitievergoeding te ontbinden, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.
4.2
[verzoeker] heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van Nijestee. Bij zelfstandig tegenverzoek heeft hij verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsrelatie onder inachtneming van de wettelijke opzegtermijn en de toekenning gevorderd van een transitievergoeding van € 36.025,62 bruto en een billijke vergoeding van € 75.000,- bruto.
4.3
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 15 juli 2018, onder veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.
4.4
De kantonrechter heeft daartoe samengevat overwogen dat met medeweten dan wel in opdracht van [verzoeker] werkzaamheden voor hem in privé op naam zijn gezet van een project van zijn werkgever Nijestee. Daarmee heeft hij in strijd gehandeld met de voor de werknemers van Nijestee geldende gedragscode. Dat [verzoeker] naar eigen zeggen geen kennis heeft genomen van deze gedragscode omdat hij niet (vaak) op intranet zou kijken, komt voor zijn rekening en risico. Ook voorheen heeft [verzoeker] in strijd met deze code gehandeld bij eerdere werkzaamheden van Donkergroen in zijn tuin. Ook al zou [verzoeker] geen kennis hebben genomen van de gedragscode, dan had hij moeten begrijpen dat zijn handelswijze - het laten factureren van werkzaamheden die voor hem in privé werden verricht op naam van een zakenrelatie van Nijestee - niet door de beugel kon. Dat [verzoeker] alsnog het volledige bedrag, dus zonder korting, contant aan [C] heeft betaald, maakt dit niet anders. Dit heeft hij bovendien naar pas gedaan nadat [C] hem had medegedeeld dat Donkergroen de factuur niet wilde voldoen. [verzoeker] heeft zich aan ernstig verwijtbaar handelen schuldig gemaakt, zodat hij geen recht heeft op de transitievergoeding en ook de opzegtermijn niet acht hoeft te worden genomen.
5 Het verzoek in hoger beroep
5.1
[verzoeker] heeft verzocht de beschikking van de kantonrechter van 3 juli 2018 te vernietigen en voor recht te verklaren dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verzoeker] , en Nijestee te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 36.025,62 op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,- per dag, verder tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding doordat de opzegtermijn niet in acht is genomen, tot een bedrag van € 16.791,84, alsmede tot betaling van de billijke vergoeding, zijnde een bedrag van € 75.000,- bruto, alles te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van Nijestee in de proceskosten.
5.2
Nijestee heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van [verzoeker] . Zij heeft verder verzocht [verzoeker] te veroordelen in de kosten van - naar het hof begrijpt - het hoger beroep.
6 De beoordeling in hoger beroep
6.1
[verzoeker] heeft bij beroepschrift zijn in eerste aanleg gedane tegenverzoek aangevuld met een verzoek om een schadevergoeding wegens onregelmatige beëindiging, ofwel wegens de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder a BW bedoelde termijn. Nijestee heeft zich tegen de wijziging van het tegen haar gerichte verzoek niet verzet. Ook het hof acht ook geen beletsel aanwezig voor deze wijziging van het verzoek.
6.2
Geen van partijen is opgekomen tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dit dient het hof dan ook tot uitgangspunt.
6.3
[verzoeker] heeft zes beroepsgronden tegen de aangevallen beschikking in stelling gebracht die zijn aangeduid als grieven. Het hof zal die terminologie volgen.
De grieven richten zich in essentie op het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen bij [verzoeker] . Volgens [verzoeker] heeft Nijestee geen schade geleden door zijn transacties met Donkergroen en is hij het slachtoffer van misstanden bij Donkergroen en Nijestee die trachten hun eigen straatje schoon te vegen. Hij is van oordeel dat de procedure niet eerlijk is verlopen omdat Nijestee en Donkergroen worden bijgestaan door dezelfde advocaat en dat ten onrechte dezelfde kantonrechter heeft geoordeeld in zijn ontslagprocedure als die in de ontslagprocedure die Donkergroen tegen [B] heeft gevoerd.
De procesvoering in eerste aanleg en in hoger beroep
6.4
Het hof verwerpt het beroep van [verzoeker] dat uit artikel 6 van het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens (EVRM) zou voortvloeien dat zijn ontslagprocedure niet door dezelfde rechter zou mogen worden beoordeeld als de rechter die de procedure tussen Donkergroen en [B] beoordeelt. In beide procedures is in eerste aanleg - en ook in hoger beroep - door dezelfde rechter(s) een afzonderlijke zitting gehouden en is op dezelfde dag uitspraak gedaan. Artikel 6 EVRM garandeert onder meer een proces door een onpartijdige rechter. Die onpartijdigheid is echter, anders dan [verzoeker] stelt, niet reeds in het geding wanneer dezelfde rechter oordeelt over verwante zaken. Klaarblijkelijk heeft [verzoeker] het oog op (strafrechtelijke) jurisprudentie dat niet van een onpartijdige rechter sprake is wanneer die rechter in een eerdere procedure in een andere zaak heeft geoordeeld over medeverdachten waarbij in het (eerdere) vonnis is gewezen op de betrokkenheid van de verdachte (EHRM 7 augustus 1996, NJ 1998/185, Ferrantelli en Santangelo, § 59 en 60). Van een daarmee vergelijkbare situatie is in dit geval geen sprake, omdat beide zaken op dezelfde dag zijn behandeld en de verwijten die [verzoeker] en [B] door hun te onderscheiden werkgevers zijn gemaakt ook niet gelijkluidend zijn. Beide ontslagprocedures zijn door de kantonrechter op hun eigen merites beoordeeld, zoals ook het hof dat doet. In de procedure van [verzoeker] zijn processtukken uit de procedure van Donkergroen ingebracht en [verzoeker] heeft zich daarover uit kunnen laten.
Of sprake is van een tegenstrijdig belang tussen Donkergroen en Nijestee, zodanig dat op grond daarvan mr. Elgersma niet beiden zou kunnen bijstaan, is niet aan het hof om te beoordelen. Zelfs als een dergelijk tegenstrijdig belang zou kunnen worden aangenomen, dan betekent dat niet dat daarmee het proces tussen [verzoeker] en Nijestee niet eerlijk zou zijn. Mr. Elgersma heeft verder onbestreden aangevoerd dat de door [verzoeker] tegen haar op deze grond ingediende tuchtklacht door hem niet is doorgezet.
6.5
Het hof acht evenmin gronden aanwezig voor inwilliging van het verzoek van [verzoeker] om de door Nijestee ingebrachte verklaringen van medewerkers van Donkergroen (klaarblijkelijk met uizondering van de verklaringen van [B] ) buiten beschouwing te laten nu daarvoor geen toereikende gronden zijn gesteld.
6.6
Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daarvoor een redelijke grond bestaat. Onder een redelijke grond wordt, zo blijkt uit artikel 7:699 lid 3 onder e BW, verstaan verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
6.7
Nijestee verwijt [verzoeker] dat hij verwijtbaar heeft gehandeld door in privé diensten af te nemen van Donkergroen, een bedrijf waarmee Nijestee onder meer via [verzoeker] veelvuldig zaken deed, zonder dit te melden bij zijn leidinggevende. Bovendien deed hij dit niet tegen gangbare prijzen en voorwaarden. Daarbij heeft hij met [B] een methode ontwikkeld, die volstrekt ondoorzichtig was, waardoor hun gedrag ook niet kon worden herleid door Nijestee en Donkergroen. Er werd bij Donkergroen geen project voor [verzoeker] aangemaakt. Er werd geen orderbevestiging aan hem verstrekt. Hij kreeg geen factuur en er is geen enkel bewijs van betaling door [verzoeker] aan Donkergroen. Nijestee veronderstelt dat voor de werkzaamheden niet door [verzoeker] is betaald en dat dit is opgeplust op de facturen die door Donkergroen aan Nijestee in rekening zijn gebracht. Of [verzoeker] al dan niet betaald heeft, is voor Nijestee niet doorslaggevend. Het herhaaldelijk met korting, zonder factuur, in een enveloppe, zonder betalingsbewijs en dus zwart betalen, is op zich al ernstig verwijtbaar.
Bovendien heeft [verzoeker] aan [C] opdracht gegeven om een valse factuur op te stellen, die in zijn opdracht niet alleen ten onrechte werd gericht aan Donkergroen, terwijl het een opdracht voor hem in privé betrof, maar waarop eveneens in zijn opdracht de onjuiste verwijzing naar een project van Nijestee moest komen. Tot slot heeft [verzoeker] volgens Nijestee ernstig verwijtbaar gehandeld door in het onderzoek van Nijestee niet meteen openheid van zaken te geven, maar juist te liegen over zijn betrokkenheid bij het opstellen van de valse factuur van [C] .
6.8
[verzoeker] heeft in de toelichting op de grieven 1 tot en met 3 aangevoerd dat hij Donkergroen via [B] heeft ingeschakeld omdat hij daarbij korting kon verkrijgen, dat hij voor alle werkzaamheden vóór december 2017 steeds contant heeft betaald door een envelop met het verschuldigde bedrag bij de balie van Donkergroen af te geven; dat het bij de werkzaamheden van Donkergroen in december 2017 ter voorbereiding van de plaatsing door de loop der gebeurtenissen daarvan niet is gekomen en dat het de bedoeling was dat hij uiteindelijk voor de plaatsing van de veranda een factuur van Donkergroen zou krijgen voor een gedeelte van het verschuldigde bedrag en dat de rest contant betaald zou worden.
Volgens [verzoeker] (toelichting op grief 4) heeft Nijestee de bedrijfscode te weinig bij haar medewerkers onder de aandacht gebracht, staat in de bedrijfscode niet wat de sanctie is op overtreding daarvan, is [C] geen zakelijke partner van Nijestee zodat [verzoeker] daar zaken mee mocht doen en kortingen bij kon bedingen en is zijn handelwijze, hoewel achteraf bekeken wellicht onverstandig, niet ernstig verwijtbaar.
6.9
Het hof oordeelt met de kantonrechter dat [verzoeker] , ook indien Nijestee geen bedrijfscode zou hebben opgesteld, had moeten begrijpen dat hij in zijn functie waarin hij namens Nijestee tot een bepaald bedrag zelfstandig opdrachten mocht geven aan Donkergroen en moest controleren of de daarvoor gezonden nota’s met die opdrachten overeenstemden, in de privésfeer geen werkzaamheden door Donkergroen kon laten verrichten tegen niet normale voorwaarden. Indien [verzoeker] immers abnormale voordelen in privé van zijn opdrachtnemer Donkergroen zou verkrijgen zou dat zijn handelwijze ten opzichte van Donkergroen in zijn functie bij Nijestee kunnen beinvloeden, hetgeen gebruikelijk wordt aangeduid met het begrip corruptie.
[verzoeker] heeft meerdere keren Donkergroen bij zijn woning en caravans werkzaamheden laten verrichten zonder dat daarvoor een offerte is verstrekt, zonder dat een factuur is verzonden en zonder dat een kwitantie is afgegeven voor de gestelde contante betaling, waarbij tenminste de schijn is gewekt dat de kosten daarvoor bij Nijestee terecht zijn gekomen. Vast staat dat [verzoeker] eraan heeft meegewerkt dat de factuur van [C] bij Donkergroen is ingediend om te worden geadministreerd onder een project waarvan Nijestee de opdrachtgever was. [verzoeker] heeft daarvoor wisselende verklaringen afgegeven, waarvan ook de laatste lezing - dat het de bedoeling was dat de factuur met een korting vervolgens door Donkergroen bij [verzoeker] in rekening zou worden gebracht waarbij [verzoeker] deels contant zou betalen, ook voor de bijkomende werkzaamheden van Donkergroen - niet uitmunt in geloofwaardigheid. Dat [C] geen zakenrelatie van Nijestee is, is juist maar [verzoeker] gaat er aan voorbij dat wat hem verweten wordt juist het laten lopen van de werkzaamheden via Donkergroen en het laten administreren onder een project van Nijestee is.
Ook als aaangenomen moet worden dat voor de werkzaamheden die Donkergroen voor december 2017 ten behoeve van [verzoeker] heeft verricht - waarvoor in de administratie van Donkergroen de gemaakte uren ook zijn geadministreerd onder een project van Nijestee - door [verzoeker] wel in contanten is betaald en dat hij niets wist van de wijze waarop [B] een en ander boekhoudkundig verantwoordde - geldt dat [verzoeker] daarvoor niet de geldende tarieven heeft betaald heeft en evenmin btw heeft voldaan. [verzoeker] heeft aanvankelijk gesteld dat contante betaling zonder factuur nog geen zwarte betaling hoeft te zijn, maar heeft ter zitting van het hof ook niet kunnen aangeven dat hij btw heeft voldaan. Voor de betaling in contanten aan Donkergroen ontbreekt overigens elk bewijs.
6.10
De hiervoor beschreven handelwijze van [verzoeker] levert naar ’s hofs oordeel, ook indien uitgegaan wordt van de lezing van [verzoeker] dat hij voor 2017 voor de werkzaamheden contant heeft betaald, verwijtbaar handelen van zodanige aard op dat van Nijestee in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verzoeker] heeft de bedrijfscode van Nijestee in erstige mate geschonden, maar ook zonder deze bedrijfscode kan zijn handelwijze niet door de beugel. In hoeverre Nijestee de bedrijfscode bij voortduring onder ogen van haar werknemers heeft gebracht, doet dan ook niet terzake. Het verwijt dat de bedrijfscode onduidelijk is over sancties, is overigens tervergeefs aan Nijestee gemaakt nu de bedrijfscode onder 2.6 aangeeft dat overtreding van de code leidt tot disciplinaire maatregelen.
6.11
De grieven 1 tot en met 4 treffen geen doel. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst terecht op de e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW ontbonden.
Het hof passeert in het licht van het voorgaande het aanbod tot het horen [verzoeker] , zijn partner en [B] aangaande zijn lezing van de betaling van de werkzaamheden als niet terzake doend.
6.12
De kantonrechter heeft de aanspraak die [verzoeker] heeft gemaakt op de transitievergoeding afgewezen. Daartegen richt zich grief 5, die voorts betrekking heeft op de opzegtermijn en de billijke vergoeding.
6.13
Artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW bepaalt dat de transitievergoeding niet verschuldigd is indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van erstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Voor aanname dat hiervan sprake is moet een hoge lat moet worden aangelegd. Daarbij zijn alleen de omstandigheden die verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid dan wel met de verwijtbaarheid van die gedragingen relevant (HR 8 februari 2019).
Het hof oordeelt dat in dit geval aan deze maatstaf van ernstig verwijtbaar handelen is voldaan. Door in privé met Donkergroen - in de persoon van zijn zakelijke contactpersoon [B] met wie [verzoeker] op zeer vriendschappelijke voet stond - minstgenomen oncontroleerbare afspraken te maken over korting, deze korting via een project van Nijestee te laten lopen en daarover desgevraagd geen helderheid te verstrekken en wisselende verklaringen af te leggen, heeft [verzoeker] ernstig verwijtbaar gehandeld en niet de professionaliteit en integriteit aan de dag gelegd die Nijestee van hem, gelet op zijn positie, had mogen verwachten.
6.14
[verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling nog een beroep gedaan op het bepaalde in lid 8 van artikel 7:673 BW waarin een hardheidsclausule is opgenomen. Op grond van deze bepaling kan de rechter de transitievergoeding, in afwijking van artikel 7:673 lid 7 onder c BW, geheel of gedeeltelijk aan de werknemer toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De in dit artikel omschreven formulering “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” brengt tot uitdrukking, evenals dit het geval is bij toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW, dat de rechter de nodige terughoudendheid zal moeten betrachten en dat deze formulering dan ook niet mag worden bekort tot “in strijd met de redelijkheid en billijkheid”. In de parlementaire geschiedenis van artikel 7:673 lid 8 BW is als voorbeeld genoemd een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband (Memorie van Toelichting Kamerstukken II 33 818, nr 3, p. 113). Bij de vraag of toepassing moet worden gegeven aan deze clausule zijn wel alle omstandigheden van het geval van belang.
6.15
[verzoeker] was ten tijde van zijn ontslag 48 jaar en 20 jaar in dienst van Nijestee. Van een enkel incident is echter geen sprake geweest en evenmin van een relatief kleine misstap. [verzoeker] heeft gewezen op de gevolgen die het ontslag voor hem heeft gehad. Hij werd met een terugval in inkomsten geconfronteerd en werd op het onstlag in zijn woonomgeving aangekeken. Hij heeft niet de intentie gehad om zich ten koste van Nijestee te verrijken. Het hof acht dit - zo al juist - geen omstandigheden die van voldoende gewicht zijn om te oordelen dat het geheel of gedeeltelijk niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het beroep op de hardheidsclausule faalt.
6.17
Nu er sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoeker] faalt zijn verwijt dat de kantonrechter niet de geldende opzegtermijn als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder a BW in acht heeft genomen.
6.27
In het voorgaande ligt besloten dat Nijestee geen ernstig verwijt treft van het eindigen van de arbeidsverhouding met [verzoeker] , zodat voor de verzochte toekenning van een billijke vergoeding ten laste van Nijestee geen reden is. [verzoeker] heeft nog aangevoerd dat Nijestee ten onrechte nodeloos grievend is geweest in haar uitlatingen over zijn onslag op het intranet van Nijestee. Het hof acht de passage, hiervoor onder 3.15 weergeven, die volgens Nijestee op haar intranet is geplaatst omdat er binnen haar organisatie veel vragen waren over de afwezigheid van [verzoeker] , niet in strijd met de eisen van goed werkgeverschap.
6.28
Grief 5 treft evenmin doel.
6.29
Aangezien grief 6 een veeggrief behelst die het lot deelt van de overige grieven, zijn de grieven tevergeefs voorgesteld, zodat het hoger beroep faalt. De aangevallen beschikking zal worden bekrachtigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
6.30
Het hof zal [verzoeker] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor deze procedure aan de zijde van Nijestee zullen tot aan heden worden vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en op € 6.322,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief V à € 3.161,- per punt).
7 De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen) van 3 juli 2018, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van Nijestee vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en op € 6.322,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Kuiper, W.F. Boele, en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 april 2019.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
