Uitspraken

Hostslim heeft in hoger beroep - onder aanvoering van drie grieven - gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van LeaseWeb alsnog af te wijzen, met veroordeling van LeaseWeb in de kosten van beide instanties,

nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met wettelijke rente.

Artikel 14 van de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden van LeaseWeb luidt:

“(…) MAINTENANCE AND TESTING

In geschil is of LeaseWeb in augustus 2015 Hostslim heeft gewaarschuwd dat onderhoud zou plaatsvinden.

LeaseWeb heeft, ter onderbouwing van haar standpunt dat zij Hostslim per e-mail en door een melding in het klantenportaal heeft gewaarschuwd, de onder 4.6 genoemde e-mails in het geding gebracht (productie 5 bij inleidende dagvaarding).

Het eerste e-mailbericht, volgens LeaseWeb verzonden op 14 augustus 2015, luidt:

“(…) As part of our commitment to continually improve the level of service LeaseWeb

provides, you are receiving the following announcement to inform you about the upcoming datacenter maintenance (…).

WHAT CAN I EXPECT?

Between August 24th and August 27th 2015, Evoswitch and the utility vendors will be performing an electrical power distribution maintenance (…). This maintenance will not lead to interruptions of your Colocation services. During this maintenance 1 power feed will be disabled, resulting in a reduced level of redundancy for a period of maximum 5 hours.

WHY ARE YOU PERFORMING THIS MAINTENANCE?

We are committed to provide our customers with the best service they expect. To support our continuous growth and guarantee to improve our service levels, modifications to the electrical power distribution (…) are required. This activity is fully scripted and may include the use of equipment system vendors and service providers.

WHEN WILL THE MAINTENANCE TAKE PLACE?

August 24th and 25th: Modifications will take place in the power distribution of (…) mainboard 9

August 26th and 27th: Modifications will take place in the power distribution of (…) mainboard 10

Maintenance window | 07.00-12.00hrs CEST

Important: We do strongly advise to check if your equipment is properly connected to both the A- and the B-feed, before we will start the maintenance.

Trusting to have informed you sufficiently. If you have any further questions regarding the maintenance, please contact support@LeaseWeb.com. (…)”.

Het tweede e-mailbericht, volgens LeaseWeb verzonden op 19 augustus 2015, luidt:

“(…) Last Friday we informed you that EvoSwitch and the utility vendors will perform

scheduled maintenance (…), where we strongly advised you to check if your equipment is properly connected both the A and B feed.

During an extra control round from our LeaseWeb engineers, to ensure this maintenance does not impact your operations, we found out that your equipment is not properly connected to the A and/or B feed. As a result of this, the scheduled maintenance will have impact on your current colocation setup.

We advise you to take appropriate actions or accept the downtime. (…)

Trusting to have informed you sufficiently, if you have any further questions regarding the maintenance, please contact support@LeaseWeb.com. (…)”.

Ingevolge het bepaalde in artikel 3:37 lid 3 BW moet een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt.

Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als deze door hem is ontvangen. Indien de geadresseerde betwist de verklaring te hebben ontvangen, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten en omstandigheden dient te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring daar is aangekomen. Als adres in vorenbedoelde zin geldt in beginsel, behoudens andersluidend beding, ook het adres waarvan de afzender op grond van de verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon worden bereikt, bijvoorbeeld diens e-mailadres of een ander adres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104).

LeaseWeb heeft reeds in eerste aanleg gesteld bedoelde e-mailberichten op de door haar genoemde data aan het adres “ [A] @hostslim.nl” te hebben verzonden. Zij heeft gegevens van haar technische afdeling in het geding gebracht (productie 5 bij inleidende dagvaarding), waaruit volgens haar volgt dat bedoelde e-mails op genoemde data aan genoemd adres zijn verzonden.

Hostslim heeft niet gemotiveerd weersproken dat deze e-mails op bedoelde data zijn verzonden. Hostslim heeft ook niet weersproken dat de e-mailberichten naar het juiste adres zijn gestuurd. Overigens blijkt ook uit de door LeaseWeb bij conclusie van antwoord in het incident in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie tussen partijen (productie 12) en de door LeaseWeb bij memorie van grieven in het geding gebrachte uitdraai van het ticketsysteem (productie 1), dat genoemd e-mailadres het door Hostslim gebruikte

e-mailadres betreft.

Het lag vervolgens op de weg van Hostslim gemotiveerd te betwisten dat de e-mailberichten haar desondanks niet hebben bereikt. De enkele herhaalde bewering dat zij deze e-mails niet heeft ontvangen, is voor een gemotiveerde betwisting niet toereikend. Daarbij merkt het hof op dat Hostslim aangeeft dat zij de e-mail voor zover zij kan nagaan niet heeft ontvangen (MvG onder 5.2). Daarmee laat Hostslim dus de mogelijkheid open dat de e-mails wel zijn ontvangen, maar haar onderzoek daarnaar - over welk eigen onderzoek Hostslim niets heeft gesteld - onvoldoende kan zijn geweest. Bovendien laten de stellingen van Hostslim de mogelijkheid open dat de informatie haar wellicht ook niet heeft bereikt doordat de e-mails niet op tijd zijn geopend en gelezen. Zij stelt immers (MvG onder 3.2) dat zij de e-mail nooit heeft ontvangen of gezien. Het spreekt voor zich dat het niet tijdig hebben gezien van de e-mails voor haar eigen risico komt. Het hof houdt het er dan ook voor dat de door LeaseWeb in het geding gebrachte e-mails, op 14 augustus 2015 respectievelijk 19 augustus 2015 verzonden aan het juiste e-mailadres van Hostslim, zijn ontvangen door Hostslim en derhalve werking hebben jegens Hostslim.

Hostslim betoogt weliswaar dat het enkel aankondigen van onderhoud, zonder te wijzen op de gevolgen of het bieden van alternatieven, onvoldoende is om niet te kunnen spreken van wanprestatie, maar het hof volgt haar niet in dit betoog. Uit de e-mails van

14 augustus 2015 en 19 augustus 2015 volgt dat LeaseWeb wel degelijk heeft gewezen op de gevolgen van het onderhoud. Ook heeft zij Hostslim een handvat aangereikt om ervoor te zorgen dat het onderhoud voor Hostslim geen of minder gevolgen zou hebben. Daarmee is het betoog van Hostslim feitelijk onjuist, nog daargelaten dat uit de overeenkomst, de algemene voorwaarden of de andere op de overeenkomst van toepassing zijnde stukken niet blijkt van enige gehoudenheid van LeaseWeb tot het bieden van alternatieven.

Aan de betwisting van Hostslim dat er sprake is geweest van gepland onderhoud gaat het hof in dat verband voorbij. Uit bedoelde e-mailberichten van 14 augustus 2015 en

19 augustus 2015 kan niet anders worden opgemaakt dan dat er sprake was van gepland onderhoud op 24, 25, 26 en 27 augustus 2015. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de inhoud van deze e-mails. Bovendien heeft Hostslim in de memorie van grieven te kennen gegeven dat haar uit eigen onderzoek is gebleken dat de servers van LeaseWeb ‘offline waren in verband met onderhoud (power maintenance)’.

Het betoog van Hostslim dat het aan LeaseWeb is om de noodzakelijkheid van het onderhoud aan te tonen en dat zij van LeaseWeb geen uitleg over de noodzakelijkheid van het onderhoud heeft ontvangen, leidt het hof evenmin tot een ander oordeel.

LeaseWeb heeft zich het recht voorbehouden haar dienstverlening aan Hostslim op te schorten voor onderhoud. Enige gehoudenheid van LeaseWeb tot het aantonen van de noodzakelijkheid van het onderhoud of het geven van uitleg over de noodzakelijkheid van het onderhoud blijkt niet uit de overeenkomst, de algemene voorwaarden of de andere op de overeenkomst van toepassing zijnde stukken.

Dit betekent dat Hostslim gehouden was tot betaling van de facturen van LeaseWeb.

Betaling door Hostslim is echter achterwege gebleven, zo staat vast.

Artikel 21 lid 2 van de algemene voorwaarden luidt:

“LeaseWeb is entitled to terminate the Agreement with immediate effect, by giving written notice to Customer, without an obligation to take into account a notice period, in the event:

(…) c) Customer does not pay an invoice within the payment term and fails to pay such invoice, plus the interest (…), within a period of fourteen (14) days after having received notice thereof (…)”.

Uit deze bepaling volgt dat LeaseWeb gerechtigd is de overeenkomst door middel van een schriftelijke kennisgeving aan Hostslim met onmiddellijk effect en zonder opzegtermijn te beëindigen, wanneer Hostslim een factuur niet betaalt binnen de betaaltermijn en zij nalaat deze factuur, met rente, alsnog te betalen binnen een periode van veertien dagen na daarover bericht te hebben ontvangen. Niet in geschil is dat Hostslim, zich daarbij ten onrechte beroepend op opschorting, de facturen van LeaseWeb niet betaalde. Ook nadat LeaseWeb haar op 14 december 2015 te kennen heeft gegeven dat als de totale uitstaande vordering niet binnen veertien dagen zou zijn voldaan en LeaseWeb dan de overeenkomst zonder verdere waarschuwing zou beëindigen, is Hostslim niet tot betaling overgegaan. Anders dan Hostslim meent, was LeaseWeb op grond van het bepaalde in artikel 21 lid 2 onder c van de

algemene voorwaarden daarom gerechtigd tot eenzijdige beëindiging van de overeenkomst per 31 december 2015.

Artikel 22 lid 5 onder c van de algemene voorwaarden, luidt:

“In the event that the Agreement is terminated by LeaseWeb in accordance with Clause (…) 21.2c) (…), Customer shall:

(…) c -without prejudice to any other rights or remedies that LeaseWeb may have - within five (5) Business Days after the effective date of termination, pay to LeaseWeb one hundred percent (100%) of the Service Charges, actual or projected, for the period from the effective date of termination up to and including the last day of the then current Term.”

Ingevolge deze bepaling dient Hostslim, ingeval de overeenkomst door LeaseWeb is beëindigd in overeenstemming met het bepaalde in artikel 21 lid 2 onder c van de algemene voorwaarden, binnen vijf werkdagen na de daadwerkelijke datum van beëindiging aan LeaseWeb te betalen de volledige “Service Charges, actual or projected”. Uit onder meer de in de algemene voorwaarden opgenomen “DEFINITIONS AND INTERPRETATION” begrijpt het hof dat daaronder verstaan worden de kosten voor dienstverlening conform overeenkomst, zowel voor de periode waarin Hostslim daadwerkelijk gebruik heeft kunnen maken van deze dienstverlening alsook voor de periode na de beëindiging van de overeenkomst tot aan het einde van de resterende formele contractduur. Uit de aan de overeenkomst gehechte “Quote Sheet / Order Form (Schedule 1)” blijkt dat de overeenkomst is aangegaan voor een periode van zesendertig maanden, ingaande per 15 juli 2014. Nu Hostslim de hoogte van het door LeaseWeb in rekening gebrachte niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, volgt hieruit dat LeaseWeb aanspraak kan maken op betaling van de facturen als door haar in rekening gebracht, daaronder begrepen betaling van de factuur betreffende de resterende contractwaarde.

Daarmee faalt ook deze grief.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Hostslim veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van LeaseWeb vastgesteld op

€ 1.074,00 voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief (1 punt, tarief II in hoger beroep à € 1.074,00 per punt).