Uitspraken

De kantonrechter heeft overwogen dat op Fositrans de bewijslast rust van de dringende reden (de werkweigering) zodat zij moet bewijzen dat [verzoekster] zich op 25 juli 2018 ten onrechte heeft ziekgemeld en, als zij daarin slaagt, ook dat de gebreken aan het schip niet dusdanig waren dat daarmee niet veilig en verantwoord naar Vlissingen gevaren kon worden.

De zaak is daartoe aangehouden.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomsten met [verzoekster] en haar echtgenoot, voor het geval het ontslag niet in stand blijft, ontbonden op de g-grond met ingang van 1 februari 2019, overwogen dat voor toekenning van een billijke vergoeding geen aanleiding bestaat en beslist dat de proceskosten van het ontbindingsverzoek gecompenseerd.

Deze zaak heeft, gelet op de woonplaats van [verzoekster] , internationale aspecten. Omdat [verzoekster] zich met haar verzoek het ontslag te vernietigen tot de Nederlandse rechter heeft gewend, heeft dezelfde rechter rechtsmacht in het tegenverzoek van de werkgever.

In de arbeidsovereenkomst is geen rechtskeuze gemaakt. Omdat de werkzaamheden gewoonlijk in Nederland worden verricht, gaat het hof ervan uit dat op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is.

Voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling is ook nog namens [verzoekster] aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding in verband met beweerdelijk onvoldoende zorg voor arbeidsomstandigheden. Omdat haar echtgenoot op 10 juli 2018 aan boord van een ladder viel en zijn voet blesseerde, moest zij vele zware werkzaamheden alleen doen en daardoor heeft zij rugklachten gekregen.

Het beroepschrift moet echter alle gronden van beroep bevatten, waaronder ook een verandering of een vermeerdering van het verzoek. Namens [verzoekster] is geen toegelaten uitzondering op deze regel aangevoerd en daarvan is het hof ook niet gebleken. De vermeerdering van het verzoek is te laat gedaan en wordt afgewezen.

Het hof benadrukt dat de ontbinding pas aan de orde komt wanneer de voorwaarde daarvoor intreedt, te weten als de kantonrechter het ontslag op staande voet vernietigt omdat geen sprake was van werkweigering. Deze vernietiging zal plaatsvinden wanneer Fositrans er niet in slaagt te bewijzen dat [verzoekster] zich ten onrechte heeft ziek gemeld. In dat geval behoeft voor het ontslag op staande voet niet meer onderzocht te worden of het schip op 25 juli 2018 veilig naar Vlissingen kon varen en vervolgens naar Zwolle.

Fositrans heeft in haar processtukken geen onderscheid gemaakt tussen de functies van de heer en mevrouw [verzoekster] . Onduidelijk is gebleven wat zij van [verzoekster] mocht verwachten indien haar echtgenoot, anders dan [verzoekster] , ziek zou worden of ontslag zou krijgen. Wanneer Fositrans er wel in zou slagen te bewijzen dat [verzoekster] zich ten onrechte heeft ziekgemeld maar komt vast te staan dat haar echtgenoot op 25 juli 2018 arbeidsongeschikt was, dan had [verzoekster] , naar het hof aanneemt, het schip niet zonder haar echtgenoot naar Vlissingen en vervolgens naar Zwolle mogen varen. Ook in die situatie is het de vraag of haar terecht ontslag op staande voet is gegeven wegens werkweigering nadat zij ervoor koos haar zieke echtgenoot naar huis te vergezellen.

Volgens [verzoekster] heeft zij geen aandeel gehad in de communicatie met Fositrans over beweerde gebreken van het schip, welke communicatie tot de door Fositrans ervaren verstoorde arbeidsverhouding heeft geleid. Zij is echter niet opgekomen tegen de vaststelling door de kantonrechter onder 2.5 van zijn beschikking dat beide werknemers herhaaldelijk hebben geklaagd (reden waarom ook het hof dit onder 3.3 als vaststaand heeft aangenomen) en zij heeft ook niet aangevoerd dat haar echtgenoot de hiervoor onder 3.4 en 3.6 bedoelde e-mailberichten ten onrechte mede namens haar heeft verstuurd. Maar wat daarvan verder zij, Fositrans heeft onvoldoende onderbouwd dat die klachten in de regel ongegrond waren. Feit is dat Fositrans bereid is gebleken vrijwel wekelijks een monteur te sturen en ook stelt zij dat zij maar liefst € 30.000,- aan reparaties en vervanging heeft uitgegeven. Dat valt niet goed te begrijpen wanneer uit rapporten van monteurs zou blijken dat er nimmer iets aan de hand was. Rapporten of werkbonnen met een dergelijke inhoud heeft Fositrans ook niet overgelegd.

Tegen deze achtergrond is het bewijsaanbod van Fositrans omtrent het onderhoud van het schip en de opinie van andere schippers die met het schip gevaren hebben (nummer 23 van het verweerschrift in hoger beroep) onvoldoende specifiek toegesneden op de concrete klachten van [verzoekster] en haar echtgenoot.

Maar ook als die klachten meer dan eens ongegrond zouden zijn gebleken, valt nog niet in te zien dat de daardoor ontstane irritatie bij Fositrans zó ernstig is, dat dit -gekwalificeerd als verstoorde arbeidsverhouding - zou moeten leiden tot een ontbinding twee maanden voor het verstrijken van de bepaalde tijd waarvoor de arbeidsovereenkomst is aangegaan.

In dit specifieke geval komt daar nog bij dat het gaat om een voorwaardelijke ontbinding waarbij het intreden van de voorwaarde afhankelijk is van de uitkomst van een gelijktijdig gegeven bewijsopdracht in de zaak betreffende het ontslag op staande voet. Voor deze situatie heeft de Hoge Raad in een prejudiciële beslissing (ECLI:NL:HR:2016:2998, Mediant) bepaald dat het wenselijk is dat de kantonrechter op beide verzoeken zoveel mogelijk gelijktijdig beslist. Hij kan dat ontbindingsverzoek afzonderlijk behandelen indien aanhouding een onaanvaardbare vertraging van die procedure zou opleveren. Dat in dit geval van een onaanvaardbare vertraging sprake zou zijn, is in de bestreden beschikking niet vermeld, laat staan gemotiveerd.

Het hof is dan ook van oordeel dat in de gegeven situatie ten onrechte voorwaardelijk is ontbonden op de g-grond. Voor de eveneens aangevoerde h-grond is niets aangevoerd. De kantonrechter heeft er terecht op gewezen dat voor de e-grond geen andere feiten en omstandigheden zijn aangevoerd dan die, die ten grondslag zijn gelegd aan het ontslag op staande voet en waarvoor bewijslevering noodzakelijk is. Aan deze grond komt het hof om dezelfde reden ook niet toe.

De arbeidsovereenkomst is dus, gelet op het voorgaande, voor het geval het ontslag op staande voet vernietigd wordt, ten onrechte door de kantonrechter ontbonden per 1 februari 2019. Het hof zal daarom in dit geval, waarin herstel niet aan de orde is, een billijke vergoeding moeten bepalen.

De verschuldigdheid van die vergoeding is echter niet alleen afhankelijk van het oordeel van de kantonrechter over de geldigheid van het ontslag. Indien de kantonrechter de opzegging vernietigt maar het hof in een eventueel hoger beroep zou oordelen dat het verzoek tot vernietiging ten onrechte is toegewezen (scenario 1), dan dient het hof in die zaak op de voet van artikel 7:683 lid 6 BW te bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. In dit scenario is de arbeidsovereenkomst echter al geëindigd door de ontbinding per 1 februari 2019 en hierbij past niet (althans niet zonder meer) dat aanspraak bestaat op de hiervoor bedoelde billijke vergoeding van artikel 7:683 lid 3 BW (de billijke vergoeding in plaats van herstel).

Alleen indien het hof in een eventueel hoger beroep van de beslissing tot vernietiging van de opzegging tot hetzelfde oordeel komt als de kantonrechter (scenario 2) bestaat aanspraak op een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst.

Deze zaak illustreert hoe onwenselijk het is dat in eerste aanleg niet gelijktijdig wordt beslist over de vernietiging van een opzegging en de voorwaardelijk verzochte ontbinding waarna de zaken in hoger beroep niet meer samenlopen.

Het hof wil zoveel mogelijk voorkomen dat zonder noodzaak tegelijkertijd in verschillende instanties wordt geprocedeerd, ten gronde dan wel in executie. Daarom zal hierna wel worden overwogen wat de billijke vergoeding zou moeten zijn, voor het geval [verzoekster] daarop aanspraak zal hebben, maar wordt de beslissing daarover aangehouden totdat duidelijk is van welk scenario het hof moet uitgaan. Het hof zou een eventueel hoger beroep tegen de beslissing van de kantonrechter omtrent het ontslag bij deze zaak willen voegen. Gelet op de voorwaardelijkheid van de aanspraak op een billijke vergoeding levert dit geen onaanvaardbare vertraging op zoals bedoeld in de onder 5.8 genoemde prejudiciële beslissing.

Een ander scenario zou nog kunnen zijn dat partijen onderling een regeling treffen voor hun geschillen.

Indien [verzoekster] aanspraak heeft op een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW, is het hof voornemens die billijke vergoeding te bepalen op het gemiste loon over de periode vanaf de ontbindingsdatum tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst zou aflopen, dus over de maanden februari en maart 2019. Omdat [verzoekster] heeft aangevoerd dat zij in die periode een voorwaardelijke uitkering van de Krankenkasse heeft ontvangen, die zij bij een loonaanspraak moet terugbetalen, gaat het hof uit van 70% over € 5.000,- bruto (dus € 3.500,- bruto) te vermeerderen met 8% vakantiegeld tot in totaal € 3.780,- bruto. Omdat deze vergoeding verschuldigd wordt na een onterecht ontslag op staande voet, waardoor [verzoekster] enige tijd inkomen heeft moeten missen, is er reden voor een aanvullend bedrag als genoegdoening. Het hof bepaalt dat bedrag op

€ 1.000,- bruto, zodat de billijke vergoeding in totaal € 4.780,- bruto bedraagt.