Uitspraken

Het hof heeft [appellanten] c.s. bij het tussenarrest van 18 september 2018 toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de brand die op 20 februari 2013 heeft gewoed in hun woonboerderij annex bed & breakfast, is veroorzaakt door de wijze waarop de Kachelspecialist het rookgasafvoerkanaal in het in de schuur gesitueerde appartement ‘de Haesouder’ heeft geïnstalleerd, waartoe kan worden volstaan dat zij aannemelijk maken dat de directe omgeving van het rookgasafvoerkanaal door het niet naleven van de installatievoorschriften door hitte is aangestraald en na een proces van pyrolyse vlam heeft gevat.

Het hof heeft in dat kader in r.o. 4.16 van genoemd arrest overwogen:

Het hof stelt voorop dat de verklaring van [appellant] als partijgetuige omtrent door hem te bewijzen feiten geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring van [appellant] strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldt niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (Vgl. ECLI:NL:HR:1995:ZC1688, ECLI:NL:HR:2000:AA5404 en ECLI:NL:HR:2001:AB1057). De beperking van de bewijskracht van een partijgetuigenverklaring geldt alleen voor de partij op wie de bewijslast en het bewijsrisico rust en niet voor een partij die in een tegengetuigenverhoor een verklaring aflegt. (Vgl. , ECLI:NL:HR:2003:AF0159, ECLI:NL:HR:2008:BC1844en ECLI:NL:HR:2009:BG5053). Dat betekent dat deze beperking niet geldt voor de verklaring van [geïntimeerde2] .

De getuigen [C] en [appellant] waren op het moment dat de brand in de boerderij van [appellanten] c.s. uitbrak niet ter plaatse en hebben over de wijze van ontstaan van de brand niets uit eigen wetenschap kunnen verklaren.

[D] heeft over het vegen van de schoorstenen en het stoken van de kachel het volgende verklaard:

Het hof is in zijn tussenarrest van 18 september 2018 tot het oordeel gekomen dat de Kachelspecialist niet heeft voldaan aan de norm dat bij het installeren van het rookgasafvoerkanaal een afstand van 50 mm tot brandbare materialen in acht moet worden genomen en evenmin aan het installatievoorschrift van de leverancier dat er ter plaatse van de dakdoorvoer een omkokering moet worden aangebracht. Beide normen zijn bedoeld ter bescherming tegen het specifieke gevaar dat de directe omgeving van het rookgasafvoerkanaal zodanig door hitte wordt aangestraald dat deze, al dan niet na een proces van pyrolyse, vlam kan vatten.
In hetgeen [geïntimeerde2] als getuige heeft verklaard ziet het hof geen aanleiding om op zijn oordeel terug te komen, nu de Kachelspecialist hoe dan ook geen omkokering heeft aangebracht op de wijze als is voorgeschreven in de installatie-instructie van de fabrikant en bovendien uit de rapporten van Biesboer en I-Tek blijkt dat er na de brand maar één onbrandbare plaat is aangetroffen en niet meerdere stukken onbrandbaar materiaal.
De Kachelspecialist is dus tekort geschoten in de nakoming van haar verplichting het rookgasafvoerkanaal op deugdelijke wijze te installeren. Er is sprake van een verborgen gebrek, nu dit voor [appellanten] c.s. als leken niet kenbaar was, zodat niet gezegd kan worden dat zij deze wijze van installeren bij de oplevering hebben aanvaard.

Verder is het hof in zijn tussenarrest op grond van de tijdens de procedure bij de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen tot het oordeel gekomen dat de brand is ontstaan ter hoogte van/rondom het rookgasafvoerkanaal. Het hof heeft overwogen dat de oorzaak van de brand daarmee nog niet was gegeven omdat, hoewel de plaats van ontstaan van de brand een aanwijzing kan zijn dat het gevaar waartegen de geschonden norm bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt, evenzeer voorstelbaar is dat sprake is geweest van een schoorsteenbrand, zoals de Kachelspecialist bij wijze van verweer heeft aangevoerd. Het hof heeft daarom op dat moment nog geen aanleiding gezien voor toepassing van de omkeringregel (die inhoudt dat het causaal verband tussen de tekortkoming van de Kachelspecialist en het ontstaan van de schade wordt vermoed) en heeft [appellanten] c.s. toegelaten tot bewijslevering.

Het hof is van oordeel dat [appellanten] c.s. erin zijn geslaagd aannemelijk maken dat de directe omgeving van het rookgasafvoerkanaal door het niet naleven van de installatievoorschriften door hitte is aangestraald en na een proces van pyrolyse vlam heeft gevat, aangezien de enige resterende alternatieve verklaring waarom de brand ter hoogte van het rookgasafvoerkanaal is begonnen, te weten een schoorsteenbrand, door het bijgebrachte bewijs is geëcarteerd. Daartoe overweegt het hof het volgende.

Zowel [C] als [D] hebben de stelling van [appellanten] c.s. dat de schoorstenen van hun boerderij jaarlijks werden geveegd door de firma Wijma, bevestigd. Beide getuigen geven aan dat de firma Wijma de schoorsteen bij hen op dezelfde dag kwam vegen als bij [appellant] , dat de firma Wijma haar komst aankondigde middels een kaartje dat vooraf werd gestuurd, dat er meestal contant werd betaald en niet altijd een kwitantie werd verstrekt. De door de getuigen geschetste gang van zaken strookt met het eerder door [appellanten] c.s. als productie 24 in het geding gebrachte kaartje waarbij de firma Wijma haar komst aankondigde en wordt bovendien bevestigd door het als productie 29 bij memorie na enquête overgelegde betaalbewijs waarover [C] in zijn verklaring heeft gesproken.
Het betreft een abonnementskaart van de firma Wijma waarop staat ‘€ 45,- vegen 18 maart 2011’ en ‘18-3 contant’. Daaruit blijkt dat de schoorsteen van [C] in 2011 op dezelfde dag is geveegd als de schoorstenen bij [appellanten] c.s. Uit de factuur die als productie 22 is overgelegd staat immers ook de datum 18 maart 2011 vermeld.
Weliswaar is er niet een dergelijk betaalbewijs voorhanden van het jaar 2012, maar het hof acht dat, gelet op het feit dat beide getuigen hebben verklaard dat betaling contant plaatsvond en niet altijd een kwitantie werd verstrekt, niet doorslaggevend. Het hof ziet in het feit dat [D] de dochter van [appellanten] c.s. is en [C] hun buurman, geen reden om aan de oprechtheid van hun verklaringen te twijfelen. Het hof acht de verklaringen, die op essentiële onderdelen overeenkomen, authentiek en overtuigend en acht bewezen dat de schoorsteen van de Haesouder voorafgaand aan de brand jaarlijks werd geveegd.

[appellanten] c.s. hebben daarnaast door het overleggen van de producties 21 (foto’s), 26 en 27 (verklaring van Van der Wal Hout en uitdraai van haar website) voldoende aannemelijk gemaakt dat zij hout van goede kwaliteit hebben betrokken bij een professionele leverancier van haardhout. Weliswaar heeft [geïntimeerde2] verklaard zelf hout te hebben besteld bij Van der Wal en dat dit hout een te hoog vochtgehalte bleek te bezitten, maar de Kachelspecialist heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat [appellanten] c.s. het gekochte hout eerst opsloegen in een ventilerende schuur en het daar nog circa 18 maanden lieten drogen voordat het werd gebruikt. Het hof houdt het er daarom voor dat de kwaliteit van het hout geen schoorsteenbrand kan hebben veroorzaakt.

Zowel [F] als [geïntimeerde2] heeft aangegeven dat een schoorsteenbrand valt te herkennen aan een loeiend/bulderend geluid in het rookkanaal en vonken en/of vlammen die aan de bovenzijde uit de schoorsteen komen. De getuigen die ten tijde van het uitbreken van de brand aanwezig waren en die bij de rechtbank verklaringen hebben afgelegd, hebben echter geen melding gemaakt van een dergelijk geluid of van vonken of vlammen die uit de schoorsteen kwamen. [geïntimeerde2] heeft tijdens zijn getuigenverklaring in hoger beroep verklaard dat dergelijke ontwikkelingen zich betrekkelijk korte tijd – 5 tot 10 minuten – kunnen voordoen. Getuige [H] , een van de studenten die in de Haesouder verbleef en als getuige door de rechtbank is gehoord, heeft niet over een bulderend geluid gesproken. Hij heeft verklaard dat de studenten rook zagen in de nok van het appartement en toen zij buiten kwamen vlammetjes zagen op het dak rondom de schoorsteen. Hij heeft geen melding gemaakt van vlammen of vonken die uit de schoorsteen kwamen. Datzelfde geldt voor [appellant] en zijn zwager [appellante] , die vanuit het voorhuis naar buiten zijn gerend zodra het brandalarm afging.
[F] heeft verder opgemerkt dat bij een reconstructie van het rookgasafvoerkanaal na de brand niet is gebleken van scheuren of lekkages die het gevolg zouden kunnen zijn van extreme hitte in het rookgasafvoerkanaal. Hij is vanwege deze drie factoren (geen bulderend geluid, vonkenregen uit de schoorsteen en afwijkingen aan het rookgasafvoerkanaal) van mening dat de brand geen gevolg is geweest van een schoorsteenbrand.

Het hof is van oordeel dat door de getuigenverklaringen en de schriftelijke bewijsstukken in hun onderlinge samenhang bezien, de mogelijkheid van een schoorsteenbrand is geëcarteerd en dat [appellanten] c.s. zo voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het gevaar waartegen de geschonden normen beogen bescherming te bieden (namelijk dat de directe omgeving van het rookgasafvoerkanaal door hitte is aangestraald en na een proces van pyrolyse vlam heeft gevat, zoals door Biesboer en Overtoom is verondersteld) zich inderdaad heeft voorgedaan.

De Kachelspecialist is derhalve aansprakelijk voor de schade die [appellanten] c.s. als gevolg van de brand hebben geleden. [appellanten] c.s. hebben aangevoerd dat de schade aan opstal en inboedel gezamenlijk is vastgesteld door Dekra, die als expert door ASR is ingeschakeld en Troostwijk die als contra-expert door [appellanten] c.s. is ingeschakeld. Deze experts hebben de schade gezamenlijk vastgesteld op een bedrag van € 1.032.335,86 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg). [appellanten] c.s. stellen daarnaast nog overige schade ter hoogte van € 125.000,- te hebben geleden en verwijzen in dat verband naar een schadeopstelling van Troostwijk (productie 5 bij inleidende dagvaarding). Uit die productie, die onder meer een specificatie bevat van een deel van het in productie 4 genoemde bedrag, blijkt evenwel dat het bedrag van € 125.000,- betrekking heeft op ‘niet beoordeelde posten’, die ook niet onder de opstal- en inboedelverzekering vielen, waaronder een boot en bedrijfsschade. [appellanten] c.s. stellen dat het bedrag van € 125.000,- dient te worden verminderd met een bedrag van € 23.973,83 dat is ontvangen als verzekeringsuitkering voor schade aan een zeilboot en vermeerderd met een bedrag van € 40.000,- ter zake van een extra jaar bedrijfsschade, hetgeen leidt tot een bedrag van € 151.026,17. [appellanten] c.s. hebben in mindering op het totale schadebedrag van € 1.183.326,03 (€ 1.032.335,86 +
€ 151.026,17), een uitkering van ASR ontvangen van € 380.000,- en een bedrag van
€ 187.500,- van [I] , hun assurantietussenpersoon, met wie zij een schikking hebben getroffen in verband met het feit dat zij onderverzekerd bleken. Per saldo vorderen [appellanten] c.s. een bedrag van € 667.459,98 van de Kachelspecialist.

De Kachelspecialist heeft bij conclusie van antwoord in eerste aanleg verweer gevoerd tegen het gevorderde bedrag. In de eerste plaats heeft zij de hoogte daarvan bestreden: zij heeft aangevoerd dat de in de taxatie van Dekra genoemde bedragen niet zijn onderbouwd en te hoog voorkomen en dat iedere onderbouwing van posten als strowagen, boot en bedrijfsschade ontbreekt.
In de tweede plaats heeft de Kachelspecialist een beroep gedaan op haar algemene voorwaarden waarin een beperking van haar aansprakelijkheid is opgenomen.
In de derde plaats heeft de Kachelspecialist een beroep gedaan op eigen schuld van [appellanten] c.s. De Kachelspecialist stelt zich op het standpunt dat zij niet de dupe mag worden van het feit dat [appellanten] c.s. hebben nagelaten zich voldoende te verzekeren.

Met betrekking tot dat laatste verweer overweegt het hof het volgende.
[appellanten] c.s. kunnen de Kachelspecialist aanspreken voor de schade die zij door de brand hebben geleden, nu die veroorzaakt is door de wanprestatie van de Kachelspecialist.
De Kachelspecialist kan haar aansprakelijkheid voor de schade niet afweren met een beroep op eigen schuld van [appellanten] c.s. omdat zij onderverzekerd waren. Er bestaat immers geen wettelijke plicht om een brandverzekering af te sluiten.
c.s. hebben vanwege de brand ook een aanspraak op hun verzekeraar op grond van de door hen gesloten schadeverzekering. In verband met het feit dat zij onderverzekerd waren, hebben [appellanten] c.s. een schadevergoeding ontvangen van [I] , hun assurantietussenpersoon. Deze vergoeding hebben zij in mindering gebracht op hun vordering op de Kachelspecialist. Dat geldt ook voor de vergoeding die zij hebben ontvangen van hun verzekeraar. Zij hebben de Kachelspecialist aangesproken voor hun schade voor zover die nog niet is vergoed. Voor zover de schadevordering die [appellanten] c.s. op de Kachelspecialist hebben door hun verzekeraar wordt vergoed, gaat hun vordering op grond van artikel 7:962 BW bij wijze van subrogatie over op de verzekeraar. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt daarom niet in te zien dat de Kachelspecialist nadeel zou ondervinden van het feit dat [appellanten] c.s. onderverzekerd waren. In het geval de verzekeraar een hoger bedrag aan [appellanten] c.s. zou hebben uitgekeerd, zou er immers een groter deel van de vordering op de verzekeraar zijn overgegaan. De Kachelspecialist blijft voor dezelfde schade aansprakelijk, ongeacht of zij nu door [appellanten] c.s. of de verzekeraar tot vergoeding daarvan wordt aangesproken.

Wat het tweede verweer betreft, hebben [appellanten] c.s. ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg betwist dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn. [appellant] heeft verklaard dat deze niet op de offerte stonden vermeld, maar alleen op de factuur en dat de algemene voorwaarden hen ook niet ter had zijn gesteld. [appellanten] c.s. hebben zich, voor zover nodig, de vernietiging ingeroepen van de algemene voorwaarden.
De Kachelspecialist heeft een en ander vervolgens niet weersproken. Uit het in het geding gebrachte afschrift van de offerte blijkt ook niet dat daarop is verwezen naar toepasselijke voorwaarden. De Kachelspecialist heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat deze zijn overeengekomen. Haar beroep daarop faalt dan ook.

Wat de hoogte van de schade betreft, overweegt het hof als volgt. De Kachelspecialist heeft in algemene zin geklaagd dat de in productie 4 door Dekra genoemde bedragen niet zijn onderbouwd en dat niet inzichtelijk is gemaakt welke bedragen inclusief btw zijn en welke exclusief btw. Het hof merkt op dat een (gedeeltelijke) specificatie van de genoemde posten is te vinden in productie 5, maar daarop is de Kachelspecialist niet specifiek ingegaan. Zij heeft bovendien niet weersproken dat de in productie 4 genoemde bedragen, die optellen tot een totaal bedrag van € 1.032.335,86 en waarbij is aangegeven dat daarin een bedrag van € 58.962,99 inclusief btw is begrepen, het resultaat zijn van een gezamenlijke taxatie door twee deskundigen, te weten Troostwijk, die optrad als contra-expert van [appellanten] c.s. en Dekra die optrad voor ASR. ASR was zowel verzekeraar van de Kachelspecialist als van [appellanten] c.s. De Kachelspecialist heeft in haar conclusie van antwoord onder 6 zelf benadrukt dat ASR om die reden inhoudelijk geen bemoeienis heeft gehad met de afwikkeling van de schade, maar voor beide partijen afzonderlijke deskundigen heeft ingeschakeld. Zo zijn Biesboer en I-Tek ingeschakeld voor het technisch onderzoek naar de brand, waarbij Biesboer optrad voor [appellanten] c.s. en I-Tek voor de Kachelspecialist. Bij de begroting van de schade is Troostwijk opgetreden voor [appellanten] c.s., zodat het hof ervan uit gaat dat Dekra optrad voor de (verzekeraar van de) Kachelspecialist. Waar de Kachelspecialist zich kennelijk wil distantiëren van de bevindingen van die deskundige – die zij eenvoudig om een nadere toelichting en specificatie had kunnen vragen – had het op haar weg gelegen dat gemotiveerder te doen. Nu zij dat heeft nagelaten, zal het hof het bedrag van € 1.032.335,86 tot uitgangpunt nemen. Dat geldt niet voor de daarnaast door [appellanten] c.s. genoemde bedragen van € 125.000,- respectievelijk € 151.026,17 die betrekking zouden hebben op onder meer een strowagen, boot en bedrijfsschade. Ter zake is in productie 5 slechts een opsomming gegeven van ronde bedragen, waarbij is vermeld dat deze posten niet zijn beoordeeld, terwijl [appellanten] c.s. daarvan ook overigens geen enkele onderbouwing in de vorm van bijvoorbeeld aankoopbewijzen of jaarstukken hebben gegeven, terwijl dat een dergelijke onderbouwing in dit stadium van de procedure wel voorhanden had moeten zijn.

Naar het oordeel van het hof komt daarom voor vergoeding door de Kachelspecialist in aanmerking: € 1.032.335,86 verminderd met de door [appellanten] c.s. van ASR en [I] ontvangen bedragen van € 380.000,- respectievelijk € 187.500,-, derhalve een bedrag van € 464.835,86 in hoofdsom. [appellanten] c.s. hebben als productie 7 bij inleidende dagvaarding een berekening van de wettelijke rente overgelegd, waaruit blijkt dat de wettelijke rente over het (volledige) schadebedrag vanaf de dag van de brand in het door hen gevorderde bedrag is begrepen. Die berekening gaat echter uit van onjuiste bedragen. Bovendien heeft de Kachelspecialist er terecht op gewezen dat [appellanten] c.s. op grond van de opstalverzekering recht op uitkering vanaf de dag van de brand hebben en dat niet duidelijk is of in het door [I] uitgekeerde bedrag rente is begrepen. Het hof zal de wettelijke rente daarom alleen toewijzen over het toe te wijzen bedrag van € 464.835,86 en wel vanaf de dag van de brand, 20 februari 2013. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen, nu de Kachelspecialist gemotiveerd heeft betwist dat deze door [appellanten] c.s. zijn gemaakt en [appellanten] c.s. daarvan ook geen deugdelijke onderbouwing of specificatie hebben gegeven.