Uitspraken

[appellante] heeft acht grieven ontwikkeld tegen het eindvonnis van de kantonrechter van 22 november 2017. Die grieven leggen het geschil in volle omvang voor aan het hof en zullen daarom hierna gezamenlijk worden behandeld.

In haar grieven voert [appellante] , samengevat, het volgende aan. Uit de verklaring van [B] , destijds directeur van Dockweiler, blijkt dat het beleid was dat tijdens ziekte 100% van het loon werd doorbetaald. Onderscheid tussen langdurige en kortdurende arbeidsongeschiktheid werd daarbij niet gemaakt. De praktijk was ook zo: tijdens ziekte werd het loon tot 100% doorbetaald. Dat was het geval bij [appellante] en bij andere werknemers zoals [C] en mevrouw [D] . Loonaanvulling tot 100% bij ziekte was dus een arbeidsvoorwaarde. Die voorwaarde was door [B] bovendien uitdrukkelijk met [appellante] overeengekomen. Weliswaar heeft [B] schriftelijk verklaard zich dat niet meer te herinneren, maar als getuige gehoord zou hij zich het gesprek met [appellante] vermoedelijk nog wel kunnen herinneren. [appellante] had daarom tot bewijslevering door het horen van [B] moeten worden toegelaten. De genoemde arbeidsvoorwaarde is de basis onder de vordering van [appellante] . Eenzijdige wijziging van die arbeidsvoorwaarde was niet toegestaan omdat een daartoe strekkend beding in de arbeidsovereenkomst ontbrak. Indien het al zo is dat Dockweiler een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor het personeel had afgesloten die na zes weken arbeidsongeschiktheid voorzag in een uitkering op basis van 70% van het loon doet dat aan het bestaan van de, ruimere, arbeidsvoorwaarde niet af.

In eerste aanleg heeft [appellante] , voor zover hier van belang, gevorderd Dockweiler te veroordelen tot betaling van 100% van haar salaris vanaf 1 september 2016 zolang als de loondoorbetalingsverplichting ex artikel 7:629 BW loopt. In hoger beroep is komen vast te staan dat [appellante] per 18 juni 2018 een WGA-uitkering ontvangt. In verband daarmee is de vordering aangepast. De periode waarop de vordering betrekking heeft kon nu concreet worden aangegeven: 1 september 2016 tot en met 18 juni 2018, zijnde, kennelijk, de periode gedurende welke de loondoorbetalingsverplichting ex artikel 7:629 BW liep. Hoewel de formulering van de vordering is gewijzigd is aldus van een materiële wijziging of verandering van eis geen sprake. De wijziging in formulering is bovendien tijdig (bij het eerste processtuk in hoger beroep) gedaan, Dockweiler heeft zich daartegen niet verzet en van strijd met de goede procesorde is geen sprake. Recht wordt daarom gedaan op de eis zoals in hoger beroep geformuleerd.

De vraag wanneer sprake is van een tussen partijen geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen. In dit verband komt, toegepast op deze zaak, betekenis toe aan gezichtspunten als (i) de inhoud van een eventueel bestaande gedragslijn, (ii) de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, (iii) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever een eventueel bestaande gedragslijn heeft gevolgd, (iv) wat de werkgever en de werknemer ten aanzien van de loondoorbetaling bij ziekte jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard, (v) de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit die loondoorbetaling voortvloeien, en (vi) de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de loondoorbetaling zou gelden (Vergelijk HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976).

Het hof is in dit stadium van de zaak onvoldoende geïnformeerd om een beoordeling te geven op basis van het genoemde toetsingskader. Om die reden wordt een comparitie van partijen bepaald. In het bijzonder wil het hof van partijen een nadere toelichting hebben op de door [appellante] gestelde afspraak over 100% doorbetaling bij ziekte en het door haar gestelde (destijds geldende) beleid dienaangaande, daaronder begrepen de wijze waarop dat beleid intern bekend was gemaakt. Aan de orde zullen ook komen de bewijslast, de al dan niet bestaande bereidheid van partijen bewijs te leveren en de mogelijkheid tot gebruikmaking door het hof van de hem ambtshalve toekomende bevoegdheid bewijs op te dragen. De comparitie van partijen zal ook worden gebruikt om een schikking te beproeven.

Zonder op de eindbeoordeling vooruit te lopen kan wel worden vastgesteld dat de verklaringen van [B] (hiervoor onder 3.5) en [C] (hiervoor onder 3.6) voor de beoordeling van belang kunnen zijn. Die verklaringen zijn echter summier te noemen. Het hof acht het daarom van belang dat beide personen tijdens de genoemde comparitie van partijen beschikbaar zijn als getuige. Om dat te bewerkstelligen is het niet nodig te bepalen op wie de bewijslast rust. [appellante] heeft een vordering ingesteld. Dat maakt haar in dit stadium van de procedure de meest gerede partij om de getuigen op te roepen. Het staat partijen echter geheel vrij in onderling overleg tot een andere afspraak daarover te komen. Ook [appellante] dient rekening te houden met de mogelijkheid dat zij als getuige zal worden gehoord.

Het hof realiseert zich dat op 21 augustus 2018 reeds een comparitie van partijen is gehouden. Dat was een comparitie na aanbrengen waarbij slechts de processtukken van de eerste aanleg (en de dagvaarding in hoger beroep) beschikbaar waren. Bovendien was die comparitie bij arrest van 8 mei 2018 slechts bepaald om een schikking te beproeven. Het inwinnen van inlichtingen diende uitsluitend dat schikkingsdoel. De situatie ligt nu anders. Partijen hebben hun standpunt in hoger beroep uitgewerkt. Die uitwerking laat vragen onbeantwoord en noopt daarom tot het inwinnen van nadere inlichtingen. Een comparitie van partijen is daartoe het meest doeltreffend.

In afwachting van de resultaten van de comparitie van partijen wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

De beslissing in het incidenteel hoger beroep hangt af van die in het principaal hoger beroep. In afwachting van de resultaten van de comparitie van partijen wordt de beslissing daarom aangehouden.

Het hof heeft, op grond van intern organisatorische overwegingen, ervoor gekozen om in dit arrest meteen een datum voor de comparitie van partijen vast te stellen. Die datum ligt iets verder in de toekomst en vergroot daardoor de kans dat partijen en getuigen dan beschikbaar zijn. Een eventueel, uiterlijk binnen twee weken na heden in te dienen, verzoek om verplaatsing naar een andere datum zal om die reden slechts ingewilligd worden indien van een klemmende reden voor verplaatsing sprake is. Als locatie voor de comparitie is gekozen voor het gerechtsgebouw in Zwolle.