Uitspraken

De curator heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen jegens Molte c.s. De curator heeft daartoe in hoger beroep een vijftal grieven aangevoerd die zich in de kern richten op het oordeel van de rechtbank dat Molte c.s. erin zijn geslaagd het wettelijk bewijsvermoeden (artikel 2:248 lid 2 BW) te ontzenuwen dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Breinverruimers. Het hof zal de grieven hierna thematisch bespreken. Alvorens dat te doen zal het hof eerst ingaan op de in hoger beroep door Molte c.s. gehandhaafde stelling dat het te late publiceren van de jaarrekening over 2015 als ‘onbelangrijk verzuim’ in de zin van artikel 2:248 lid 2 (slot) BW moet worden aangemerkt. Indien inderdaad sprake is van een onbelangrijk verzuim als in die bepaling bedoeld wordt immers aan (weerlegging van) het hiervoor genoemde wettelijk bewijsvermoeden niet toegekomen.

Op het bestuur van een besloten vennootschap, zoals Breinverruimers, rust op grond van artikel 2:394 BW de verplichting om de jaarrekening binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar op de in lid 1 van dat artikel beschreven wijze openbaar te maken (hierna: de publicatieplicht). Wordt niet aan de publicatieplicht voldaan, dan dient op grond van artikel 2:248 lid 2 BW er van te worden uitgegaan dat het bestuur zijn bestuurstaak ‘ook voor het overige’ niet behoorlijk heeft vervuld. Verder wordt de in dat geval tot uitgangspunt te nemen niet behoorlijke vervulling van de bestuurstaak vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Dat vermoeden is voor weerlegging vatbaar.

Vormt de niet-naleving van de publicatieplicht een ‘onbelangrijk verzuim’ dan, zo volgt uit de slotzin van artikel 248 lid 2 BW, wordt die niet-naleving niet in aanmerking genomen. Met dit laatste wordt bedoeld dat, wanneer de niet-naleving van de publicatieplicht niet meer dan een onbelangrijk verzuim oplevert, de in artikel 248 lid 2 BW aan die niet-naleving verbonden rechtsgevolgen – het niet weerlegbare uitgangspunt en het weerlegbare vermoeden – niet intreden.

Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen bedoeld in dat artikellid in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een ‘aanvaardbare verklaring’ bestaat. Indien het, zoals in dit geval, gaat om een overschrijding van de termijn van artikel 2:394 lid 3 BW voor publicatie van de jaarrekening, dan geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat (aan die redenen) hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten. Dat het belang bij publicatie betrekkelijk is, bijvoorbeeld omdat de onderneming van de vennootschap gestaakt is en crediteuren dus geen belang meer hebben bij (tijdige) publicatie, is daarbij geen grond om een onbelangrijk verzuim aan te nemen (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189).

Reeds in het licht van (i) het feit dat bij de beoordeling van de gestelde onbelangrijkheid van het verzuim om tijdig te publiceren in het bijzonder de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, van belang zijn en (ii) het feit dat in deze zaak sprake is van een aanzienlijke termijnoverschrijding van meer dan twee maanden, schiet de door Molte c.s. gegeven onderbouwing van de gestelde onbelangrijkheid van het verzuim om tijdig te publiceren te kort. Die onderbouwing ziet, behoudens de gestelde geringe omvang en draagkracht van de onderneming en de gestelde onbekendheid van Molte c.s. met de in artikel 2:394 BW genoemde publicatieplicht, namelijk niet op de redenen van de termijnoverschrijding. Nu de gestelde geringe omvang en draagkracht van de onderneming kennelijk niet hebben verhinderd dat twee maanden later dan de uiterste publicatiedatum de jaarrekening alsnog is gepubliceerd acht het hof dit argument niet voldoende om van een onbelangrijk verzuim te spreken. De gestelde onbekendheid van Molte c.s. met de wettelijke publicatieplicht is - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - daartoe evenmin voldoende. Ook de overige omstandigheden die Molte c.s. in eerste aanleg en in hoger beroep naar voren hebben gebracht, laten onverlet dat van Molte c.s. als bestuur van Breinverruimers verwacht mocht worden dat voldaan werd aan de wettelijke verplichting om de jaarrekening tijdig te publiceren. Het hof zal daarom net als de rechtbank op de voet van artikel 2:248 lid 2 BW de niet behoorlijke vervulling van de bestuurstaak door Molte c.s. bij de beoordeling van de grieven tot uitgangspunt nemen evenals het (weerlegbare) wettelijk vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van Breinverruimers is geweest.

Met de eerste en tweede grief richt de curator zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Molte c.s. met het vertrek van [B] en [C] respectievelijk de beëindiging van de licentie door [D] omstandigheden hebben aangevoerd, waarmee het hiervoor genoemde wettelijk vermoeden is ontzenuwd.

De curator betwist blijkens de toelichting op grief I dat het vertrek van [B] en [C] een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Volgens de curator heeft dat vertrek al in de beginfase van de onderneming plaatsgevonden en waren [B] noch [C] “onmisbaar” voor (het kunnen voortbestaan van) de onderneming. Voor zover beiden toch onmisbaar waren hadden Molte c.s. voor vervanging van hen moeten zorgen. Het feit dat na het vertrek van [B] en [C] de onderneming is gecontinueerd, wijst er voorts op dat Molte c.s. kennelijk zelf van mening waren dat ook zonder [B] en [C] de onderneming levensvatbaar was, aldus de curator.

Het hof volgt de stellingen van de curator op dit punt niet. Uit de memorie van antwoord en het verhandelde ter zitting komt naar voren dat de bij aanvang van de samenwerking beoogde inbreng van [B] en [C] meer op commercieel respectievelijk uitvoerend vlak zou liggen en de inbreng van [geïntimeerde2] meer op inhoudelijk vlak, te weten het uitvoeren van het haalbaarheidsonderzoek naar een online ontwikkelplatform in lijn met de aan te vragen subsidie. Doordat eerst [B] en vervolgens [C] de onderneming verlieten zijn zowel de inhoudelijke als uitvoerende en commerciële activiteiten op de schouders van [geïntimeerde2] komen te liggen. Hoewel hij aanvankelijk meende de onderneming voort te kunnen zetten, is deze last te veel gebleken voor [geïntimeerde2] en is de omzet in 2016 ver achter gebleven bij de aanvankelijk geprognotiseerde omzet, met als gevolg dat de onderneming in financiële problemen is geraakt. Dit betoog is naar de opvatting van het hof door de curator niet (voldoende) betwist, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – ziet het hof niet in dat het enkele feit dat [B] respectievelijk [C] niet zijn vervangen door andere personen aan Molte c.s. kan worden verweten, zulks te minder nu Molte c.s. onweersproken hebben gesteld dat door het achterblijven van de inkomsten van de onderneming het inhuren van derden niet mogelijk bleek. Evenmin ziet het hof in dat het feit dát [B] en [C] in 2015 respectievelijk 2016 de onderneming hebben verlaten aan Molte c.s. kan worden verweten. Daarover heeft de curator namelijk niets concreet gesteld, terwijl van de zijde van Molte c.s. is gesteld dat de complexiteit van het project tot fricties tussen [B] , [C] en [geïntimeerde2] leidde, die resulteerden in het vertrek van [B] . Molte c.s. hebben ter zitting over het vertrek van [C] nog toegelicht dat deze zich heeft teruggetrokken omdat de stress van het onder moeilijke omstandigheden in de onderneming samenwerken haar teveel was geworden. Dat na het vertrek van achtereenvolgens [B] en [C] de onderneming nog enige tijd is gecontinueerd brengt niet reeds met zich dat dus hun betrokkenheid niet van groot belang was voor het welslagen van de onderneming. Gelet op dit alles verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat het vertrek van [B] en [C] mede is aan te merken als belangrijke oorzaak van de achterblijvende resultaten van de onderneming en van het faillissement.

Voor voorgaand oordeel ziet het hof te meer reden, nu, naar het hof uit de stellingen van Molte c.s. begrijpt, het door [D] in het najaar van 2016 intrekken van de licentie een rechtstreeks gevolg is geweest van het na het vertrek van [B] respectievelijk [C] achterblijven van de resultaten van de onderneming en het daardoor ontstaan van achterstanden in de betaling van de (per kwartaal verschuldigde termijnbedragen van de) licentievergoeding. Voor zover de curator beoogt te stellen dat het verlies van de licentie een niet van buitenaf komende oorzaak betreft die zich om die reden niet zou lenen ter ontzenuwing van het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW passeert het hof deze stelling, nu die, zoals gezegd, op een onjuiste lezing van het Blue Tomato arrest berust. Ter zitting hebben Molte c.s. bij monde van [geïntimeerde2] verklaard dat [D] , in reactie op een in dit verband door [geïntimeerde2] gedaan dringend verzoek om verlaging van de licentievergoeding, de licentie per brief heeft opgezegd vanwege de ontstane betalingsachterstand. Deze gang van zaken is door de curator onvoldoende weersproken en komt het hof aannemelijk voor. De stelling van de curator dat Molte c.s. niets hebben gedaan om de licentie te behouden, passeert het hof, nu de curator niet heeft duidelijk gemaakt wat Molte c.s. in het licht van genoemde reden voor opzegging van de licentie dan hadden kunnen en/of moeten doen om deze te behouden en dat zij daarin zouden zijn geslaagd. Nu ook de curator heeft erkend dat de licentie van wezenlijk belang was voor het welslagen van de onderneming, verenigt het hof zich met het oordeel dat naast het vertrek van [B] en [C] ook het verlies van de licentie een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en dat Molte c.s. van dit verlies geen verwijt kan worden gemaakt.

Grief III en het eerste deel van de toelichting op grief IV staan grotendeels in het teken van de gehoudenheid van Molte c.s. om de verrichte werkzaamheden in het kader van de verstrekte subsidie adequaat te kunnen verantwoorden. De curator is van mening dat Molte c.s. die gehoudenheid hebben miskend door te verzuimen een deugdelijke registratie te maken van de aard en omvang van de in het kader van de subsidie verrichte werkzaamheden. Uit de toelichting op beiden grieven leidt het hof af dat de curator van mening is dat dit verzuim onbehoorlijke taakvervulling oplevert én een belangrijke oorzaak van het faillissement van Breinverruimers vormt. Ter zitting heeft de curator op vragen van het hof voorts gesteld van mening te zijn dat van meet af aan bij Molte c.s. de intentie heeft ontbroken om subsidiabele werkzaamheden te verrichten respectievelijk herhaald dat die werkzaamheden in het geheel niet zijn verricht. Beide stellingen komen het hof niet (voldoende) aannemelijk voor, mede nu Molte c.s. in dit kader ter zitting hebben aangegeven dat in een dergelijk geval reeds op voorhand voor Breinverruimers en haar bestuurders duidelijk zou zijn geweest dat de subsidie zou moeten terugbetaald en Breinverruimers met een dergelijke handelwijze dus niets op zou schieten. Gelet hierop alsmede gelet op de zijdens Molte c.s. gegeven toelichting op de verrichte werkzaamheden en gegeven redenen voor het niet kunnen voltooien van het subsidieproject en ook gelet op het feit dat de curator ook in hoger beroep geen terugvorderingsbesluit van de subsidieverstrekker heeft overgelegd houdt het hof het ervoor dat er wel werkzaamheden in het kader van de subsidieverstrekking binnen de vennootschap zijn verricht en dat bij Breinverruimers ook de intentie bestond het subsidieproject uit te voeren respectievelijk af te maken. Dat dit laatste niet is gelukt doet aan het voorgaande niet af. In het licht van dit alles ziet het hof niet in waarom Breinverruimers, zoals de curator stelt, ten aanzien van de subsidie een “buffer” had moeten aanleggen dan wel zich had moeten onthouden van het aanwenden van de subsidie ter bekostiging van de bedrijfsvoering.

Naar het hof mede uit het ter zitting verhandelde begrijpt, weerspreken Molte c.s. niet dat zij op het punt van hun verantwoordingsplicht ten aanzien van de verrichte subsidiabele werkzaamheden zorgvuldiger hadden kunnen zijn en hebben verzuimd een deugdelijke registratie te maken van de bestede tijd aan en gemaakte progressie in het project waarvoor de subsidie is verstrekt. Niettemin kan het door de curator gestelde en door Molte c.s. erkende tekortschieten in de verantwoording ten aanzien van de aard en omvang van de verrichte subsidiabele werkzaamheden geen doel treffen nu de curator heeft verzuimd duidelijk te maken dat en waarom dit verzuim in (betekenisvol) causaal verband staat met het faillissement van Breinverruimers en daarvan een belangrijke oorzaak zou zijn. In het licht daarvan kan in het midden blijven of en in hoeverre de gebrekkige verantwoording van de gesubsidieerde werkzaamheden onbehoorlijke taakvervulling zijdens Molte c.s. oplevert.

Voor zover de toelichting op grief III ziet op het voortzetten van de onderneming na beëindiging van de licentie zal het hof het dienaangaande gestelde betrekken bij de hiernavolgende behandeling van dit onderwerp.

In het tweede deel van de toelichting op grief IV betoogt de curator dat Molte c.s. gehouden waren om de onderneming onverwijld na intrekking van de licentie door [D] te staken. Door dit niet te doen hebben Molte c.s. zich schuldig gemaakt aan onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak van het faillissement van Breinverruimers vormt, aldus de curator.

Ook deze stelling wordt door het hof verworpen. Molte c.s. hebben deze stelling van hun kant bestreden door erop te wijzen dat zij na intrekking van genoemde licentie van [D] gezocht hebben naar mogelijkheden om zonder die licentie op het gebied van 'breinleren' zakelijk actief te blijven. Ter zitting heeft de curator naar aanleiding van vragen van het hof de hiervoor genoemde stelling aanzienlijk bijgesteld door aan te geven dat Molte c.s. op zichzelf niet kan worden aangerekend dat zij na genoemde intrekking de mogelijkheden hebben onderzocht om zonder de licentie van [D] op het gebied van 'breinleren' zakelijk actief te blijven, maar dat Molte c.s. daarvoor “te lang” de tijd hebben genomen. De curator heeft evenwel niet duidelijk gemaakt waarom dit laatste het geval is geweest en op welk eerder moment Molte c.s. dan wel had moeten stoppen met de activiteiten van Breinverruimers. Gelet hierop heeft de curator onvoldoende gesteld om het oordeel te schragen dat Molte c.s. zich, door na de intrekking van de licentie de activiteiten van de vennootschap nog een aantal maanden voort te zetten, aan onbehoorlijke taakvervulling hebben schuldig gemaakt. Daarnaast merkt het hof op dat de curator ook ter zitting niet heeft kunnen toelichten waarom de onderneming, zoals de curator stelt, een faillissement bespaard zou zijn gebleven indien dadelijk na intrekking van de licentie dan wel in een eerder stadium dan juni 2017 de bedrijfsactiviteiten zouden zijn gestopt. Dat de vennootschap in dat geval had kunnen worden ‘geturboliquideerd’, zoals ter zitting zijdens de curator is gesteld, is daartoe onvoldoende. Aldus heeft de curator ook onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het na beëindiging van de licentie nog enige maanden voortzetten van de onderneming een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Tot slot merkt het hof op dat de curator de suggestie dat [geïntimeerde2] voor dan wel na het faillissement van Breinverruimers op dezelfde kantoorlocatie voor eigen rekening activiteiten heeft ontplooid die concurreerden met die van Breinverruimers - mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van Molte c.s. - onvoldoende heeft onderbouwd, zodat het hof het aldus gestelde passeert.

De vijfde grief heeft betrekking op de afwijzing van het gevorderde en op de proceskostenveroordeling. Daarmee ontbeert de grief zelfstandige betekenis en deelt zij het lot van de voorgaande grieven.