Uitspraken

Van een onzakelijke lening is sprake indien een lening wordt verstrekt aan een gelieerde partij, ter zake waarvan geen – niet-winstdelende – rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest een zelfde lening te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Behoudens bijzondere omstandigheden moet er dan vanuit worden gegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder, dan wel dochtervennootschap, te dienen. Dit brengt met zich dat een eventueel verlies op de lening niet in mindering kan worden gebracht op de winst van de vennootschap, Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323 (ECLI:NL:HR:2011:BN:3442). Bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld doen zich voor indien tussen een schuldeiser en een schuldenaar sprake is van een zakelijke relatie die ook bij afwezigheid van een concernrelatie voor die schuldeiser van voldoende gewicht zou zijn geweest om een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden, Hoge Raad, 14 oktober 2016, nr. 16/01370 (ECLI:NL:HR:2016:2340).

Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd als gevolg van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden. De bewijslast dat sprake is van een onzakelijke lening rust op de Inspecteur. Indien de Inspecteur slaagt in de op hem rustende bewijslast, dan rust op belanghebbende de bewijslast om aannemelijk te maken dat sprake is van een zakelijke relatie die ook bij afwezigheid van een concernrelatie van voldoende gewicht zou zijn geweest om een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken.

Volgens de Inspecteur zou een onafhankelijke derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, niet bereid zijn geweest dezelfde leningen te verstrekken tegen een andere dan een in wezen winstdelende vergoeding. De Inspecteur wijst in dit kader met name op het negatief eigen vermogen van debiteur per 1 januari 2012 van € 1.064.808, de op dat moment reeds bestaande schuldenlast van € 41.011.301 (waarvan € 27.496.677 verschuldigd aan de bank), de negatieve kasstromen, de door de accountant in de verklaring bij de jaarrekening 2011 geuite zorgen over de continuïteit van de onderneming, de achterstelling van beide leningen bij de vorderingen van de bank en het ontbreken van (formele) zekerheden. Ook merkt de Inspecteur op dat, ten tijde van het verstrekken van lening 1, en meer nog bij lening 2, het belanghebbende inmiddels duidelijk had moeten zijn dat de in 2012 gerealiseerde resultaten achterbleven bij de begin 2012 opgestelde prognoses.

Gelet op de onder 4.3. genoemde omstandigheden, acht het Hof aannemelijk dat een onafhankelijke derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, niet bereid zou zijn geweest dezelfde leningen te verstrekken tegen een andere dan een in wezen winstdelende vergoeding. Dat in de door belanghebbende overgelegde documenten (Strategic Visioning 2012-2015 en het door [I] opgestelde Strategisch Document 2012-2015) positieve prognoses zijn opgenomen voor de jaren 2012 tot en met 2015 doet aan het voorgaande niet af. De reeds bestaande schuldenlast in verhouding tot het negatief eigen vermogen was erg groot waardoor het aan de leningen verbonden debiteurenrisico te groot was om zonder aanvullende zekerheden te aanvaarden tegen een niet-winstdelende vergoeding. Bovendien lag aan deze prognoses een groot aantal voor de resultaten gunstige aannames en inschattingen ten grondslag waardoor het geenszins zeker was dat deze prognoses daadwerkelijk gerealiseerd zouden worden. Het Hof neemt daarbij verder in aanmerking dat de bank – in het kader van de herfinanciering van debiteur – had geëist dat het garantievermogen van debiteur zou worden versterkt met een bedrag van € 2.500.000 (aanvankelijk als kapitaalstorting, maar uiteindelijk gerealiseerd door middel van het verstrekken van lening 1 als achtergestelde lening). Het feit dat belanghebbende, op grond van een verrekeningsovereenkomst, gerechtigd zou zijn om de door belanghebbende aan debiteur verschuldigde bedragen voor de aankoop van producten te verrekenen met de door debiteur aan belanghebbende verschuldigde rente en aflossingen, leidt niet tot een ander oordeel. Niet alleen heeft een dergelijke verrekening nimmer plaatsgevonden, maar belanghebbende zou daarmee tevens de financieringsvoorwaarden van de overeenkomst van debiteur met de bank overtreden. Gelet op de afhankelijkheid van de bank acht het Hof niet aannemelijk dat een beroep op de verrekening voor belanghebbende een reële optie was.

Belanghebbende heeft verder betoogd dat, uit het feit dat [M] in 2013 een lening van € 1.000.000 tegen een rente van 10% per jaar heeft verstrekt, volgt dat een (niet van de winst van debiteur afhankelijke) vergoeding kan worden vastgesteld waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest de leningen te verstrekken. Het Hof volgt belanghebbende niet in diens stelling. De omstandigheden waaronder deze lening werd verstrekt wijken teveel af van die ten tijde waarop belanghebbende lening 1 en 2 heeft verstrekt. Naar het oordeel van het Hof volgt uit het verstrekken van de lening door [M] dan ook niet dat een – niet in wezen winstdelende – zakelijke vergoeding bepaald had kunnen worden voor lening 1 en 2. Het Hof wijst in dit kader op de onder 2.14. tot en met 2.16. beschreven herfinanciering van debiteur, waar de lening van [M] onderdeel van uitmaakte. Ook overigens acht het Hof het niet aannemelijk dat een andere dan een in wezen winstdelende vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde debiteurenrisico te aanvaarden.

Het feit dat belanghebbende op het moment van verstrekken van lening 2 reeds een vordering had op debiteur van € 2.500.000 leidt niet tot een andere beoordeling van lening 2. Uit hetgeen [A] ter zitting heeft verklaard volgt immers dat belanghebbende lening 2 niet heeft verstrekt om de kans dat lening 1 zou worden terugbetaald te vergroten.

Belanghebbende stelt dat er bijzondere omstandigheden van voldoende gewicht zijn op grond waarvan belanghebbende ook bij afwezigheid van een concernrelatie bereid zou zijn geweest de leningen onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden. Ten eerste heeft belanghebbende gewezen op het feit dat debiteur (tezamen met haar werkmaatschappijen) verantwoordelijk was voor de productie van nagenoeg alle diervoeding die [E] verkocht, waaronder producten onder de merknamen [F] en [G] die belanghebbende in 2011 voor een bedrag van € 1.500.000 van debiteur heeft gekocht. Ten tweede heeft belanghebbende erop gewezen dat de continuïteit van de [C] Group van groot belang was gelet op de verkoop van [D] en de in het kader van deze verkoop gesloten samenwerkingsovereenkomsten zoals benoemd onder 2.9. Indien belanghebbende de leningen 1 en 2 niet zou hebben verstrekt dan zou belanghebbende niet in staat zijn geweest de overeengekomen verkoopprijs te realiseren dan wel te behouden en daarbij aanzienlijke juridische kosten (begroot op € 1.000.000) hebben moeten maken. In het verlengde van de koopovereenkomst ligt ook de door belanghebbende met [D] gesloten huurovereenkomst voor een bedrag van € 210.000, waardoor belanghebbende verzekerd was van een netto opbrengst van € 700.000 over een periode van vijf jaren. Ten slotte heeft belanghebbende nog opgemerkt dat continuïteit van debiteur belangrijk was met het oog op het voorkomen van een verlies dan wel het realiseren van een waardestijging van het belang dat belanghebbende heeft gehouden in [D] . Het totale belang van deze punten tezamen heeft belanghebbende berekend op € 8.300.000 waarbij het effect op de verkoopprijs van het 85%-belang in [D] niet is becijferd op een concreet bedrag.

Wat betreft lening 2 heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat er bijzondere omstandigheden van voldoende gewicht aanwezig waren op grond waarvan, ook bij afwezigheid van een aandeelhoudersrelatie, hij bereid zou zijn geweest eenzelfde lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken. Anders dan lening 1, was het verstrekken van lening 2 namelijk geen voorwaarde van de bank om over te gaan tot de noodzakelijke herfinanciering van debiteur. Ook heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat lening 2 is verstrekt met het oog op het voortbestaan van debiteur, dan wel dat er andere omstandigheden aanwezig waren op grond waarvan aangenomen moet worden dat belanghebbende de lening ook bij afwezigheid van een concernrelatie zou hebben verstrekt. Het Hof merkt in dit kader op dat [A] , namens belanghebbende, ter zitting heeft verklaard dat deze lening is verstrekt ter financiering van de aanschaf van een nieuwe productielijn van debiteur. Enig concreet direct financieel belang van belanghebbende bij het verstrekken van deze lening is niet inzichtelijk gemaakt. Het verlies op lening 2 van € 350.000 is dan ook niet aftrekbaar.