Uitspraken

Ter toelichting op de grieven 2 tot en met 4 heeft Zaagmaatschappij gesteld dat zij destijds weliswaar schriftelijk heeft ingestemd met het bindend karakter van het oordeel van het TBB, maar dat daarbij het TBB allereerst haar eigen reglement heeft miskend omdat [geïntimeerde] destijds niet eerst zelf verzocht heeft om een bindend advies, terwijl Zaagmaatschappij verder door mondelinge uitlatingen van of namens het TBB op het verkeerde been is gezet ten aanzien van het karakter van een bindend advies.

Daarbij wijst Zaagmaatschappij op de bewoordingen en strekking van het bewuste reglement, terwijl zij verder een verslag van een opgenomen telefoongesprek overlegt van haar directeur [de directeur] (ook vastgelegd op een USB-stick) met [naam1] van het TBB.

Het hof stelt allereerst vast dat in het oorspronkelijke verzoek van [geïntimeerde] aan het TBB van 5 april 2016 niet uitdrukkelijk gerept wordt over het al dan niet bindende karakter van het gevraagde advies (de brief eindigt met de woorden: ‘Ik verzoek u om kennis te nemen van de inhoud van de stukken, en verder al het nodige te doen om een beslissing te nemen in het geschil tussen cliënt en Zaagmaatschappij BV.’,) en verder dat het TBB in haar brief van 18 mei 2016 aan Zaagmaatschappij vraagt of Zaagmaatschappij instemt met een bindend advies ‘aangezien [geïntimeerde] de Commissie Naleving heeft verzocht een bindend advies uit te brengen’.

Zaagmaatschappij heeft vervolgens in haar brief van 31 mei 2016 aan het TBB bericht daarmee in te stemmen en eenzelfde instemmende boodschap is door [geïntimeerde] aan het TBB bericht in de brief van FNV van 5 juli 2016. Daarmee is voldaan aan de strekking van het bepaalde in artikel 8 lid 2 van het eerdergenoemde Reglement Geschillen, te weten dat partijen instemmen met het uitbrengen van een bindend advies. De gedachte - als geopperd door Zaagmaatschappij – dat partijen daar uitdrukkelijk en slechts op eigen initiatief om dienen te verzoeken (en dat het TBB daarin geen enkele – al dan niet verduidelijkende – rol kan spelen) valt daarin niet te lezen. Het ligt bovendien voor de hand dat over het al dan niet bindende karakter van een advies van tevoren bij het TBB én de betrokken partijen geen onduidelijkheid dient te bestaan. Aan dit alles doet niet af dat het TBB in haar brief van 18 mei 2021 aan Zaagmaatschappij een standpunt heeft ingenomen over de strekking van het karakter van het verzoek van [geïntimeerde] , terwijl in dat verzoek niet met zoveel woorden wordt verzocht om een bindende beslissing. Het stond immers Zaagmaatschappij nog steeds geheel vrij om niet in te stemmen met het verzoek om een bindend advies uit te brengen.

Het hof stelt allereerst vast dat in het bewuste gesprek de nodige aandacht is geschonken aan de vraag ‘bindend advies of niet’. Verder dat in de antwoorden van [naam1] van het TBB op vragen van [de directeur] mogelijk niet de scherpte van het strikte juridische onderscheid tussen een bindend en niet-bindend advies is te lezen, maar wél dat er een onderscheid is en ook waarom partijen zouden kunnen kiezen voor een bindend advies.

Ook valt in het verslag te lezen dat [naam1] reeds in het begin van het gesprek het advies aan [de directeur] heeft gegeven om zowel met betrekking tot het karakter van een bindend advies als met betrekking tot het verzoek zelf een raadsman of raadsvrouw te raadplegen.

In die zin is er geen sprake van een situatie die geduid zou kunnen worden als een waarbij [de directeur] zich argeloos op het verkeerde been heeft laten zetten door het TBB. Dat [de directeur] als niet-jurist in onvoldoende mate met zijn instemming alle gevolgen van het karakter van een bindend advies heeft overzien wil het hof wel aannemen, maar die situatie – en daar duidt kennelijk ook de kantonrechter op – komt dan wél voor zijn rekening. Daarbij komt dat ook in de loop van de procedure bij het TBB Zaagmaatschappij ook nimmer op haar schriftelijke instemming is teruggekomen. Daarmee falen de grieven 2 en 3.

Kan het bindend advies in stand blijven?

In grief 4 valt te lezen dat de wijze waarop de instemming van partijen met een bindend advies is verkregen niet geheel volgens de lijnen als uitgezet in de geschillenregeling is verkregen, omdat partijen daartoe niet zelf het initiatief hebben genomen, dat het TBB op dat vlak onjuiste mededelingen heeft gedaan en dat dit een zodanig wezenlijk gebrek vormt dat reeds daarom aan het bindend advies wegens procedurele gebreken voorbij kan worden gegaan. Die stelling en de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, onderschrijft het hof niet. Het gaat immers uitsluitend om de vraag of partijen een bindend advies verlangen en of dat nu op grond van een verzoek geschiedt of op grond van een instemming op basis van een uitdrukkelijke vraag daartoe (in dit geval van het TBB) maakt dat niet wezenlijk anders, zoals ook reeds is overwogen in rov. 5.5.2. Daaraan doet ook niet af dat het TBB het inleidend verzoek van [geïntimeerde] wellicht wat al te gemakkelijk en zonder hem daarover nader te raadplegen heeft opgevat als een verzoek om een bindend advies. Die misslag is in ieder geval hersteld doordat [geïntimeerde] alsnog tijdig én voor Zaagmaatschappij kenbaar schriftelijk te kennen heeft gegeven (inderdaad) een bindend advies te wensen. Daarbij is van doorslaggevend belang dat de eerdere instemming van Zaagmaatschappij met een bindend advies ook ter kennis is gebracht van [geïntimeerde] , alvorens [geïntimeerde] uitdrukkelijk heeft ingestemd met het uitbrengen van een bindend advies. Kortom, werknemer heeft op basis van de wilsverklaring van de werkgever terecht mogen aannemen dat werkgever zich wilde binden aan een BA.

Zaagmaatschappij is door deze gang van zaken ook niet op enig moment benadeeld. Daarom faalt de grief.

Gezien de aard van de stellingen van Zaagmaatschappij zijn voor de beoordeling van de grief de artikelen 7:902 en 7:904 BW van belang.

Artikel 7:902 bepaalt dat een vaststelling, ook als die in strijd is met een dwingendrechtelijke bepaling, geldig is tenzij deze tevens naar de inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde.

Art. 7:904 BW bepaalt dat een beslissing van een derde – waarbij wordt gedoeld op een beslissing van een derde op de voet van art. 7:900 lid 2 BW – vernietigbaar is, wanneer gebondenheid daaraan in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient de rechter terughoudendheid te betrachten. Vernietiging komt daarom alleen in aanmerking als de beslissing in kwestie ernstige gebreken vertoont. Artikel 7:904 lid 1 BW kent een tweetal toetsingsgronden. Allereerst kan de inhoud van het bindend advies een grond vormen voor vernietiging van het bindend advies. Uit de rechtspraak blijkt dat een bindend advies de redelijkheidstoets niet kan doorstaan wanneer geen redelijk handelend bindend adviseur tot een dergelijke beslissing had kunnen komen. De tweede toetsingsgrond is de wijze van totstandkoming. In dit verband moet worden gedacht aan de niet-naleving van de beginselen van behoorlijk procesrecht. Uit de jurisprudentie blijkt dat een bindend advies onder andere kan worden vernietigd wanneer het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid, het beginsel van hoor en wederhoor en het motiveringsbeginsel is geschonden. In beginsel heeft te gelden dat naarmate het bindend advies het karakter heeft van rechtspraak, de beslissing van de bindende adviseurs meer en beter gemotiveerd behoort te worden De stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die tot vernietiging kunnen leiden van het bindend advies, rust Zaagmaatschappij.

De toetsing aan artikel 7:902 BW

Voor de begrijpelijkheid van de argumenten van Zaagmaatschappij zal het hof de stelling dat in het bindend advies wordt uitgegaan van een onjuiste uitleg van de wet in die zin dat er een wettelijk recht bestaat op loon over reistijd, die deel uitmaakt van de bedongen arbeid, als uitgangspunt nemen. Die laatste opvatting van het TBB is, aldus Zaagmaatschappij, onjuist en kan daarom niet als maatstaf dienen bij de beoordeling van het geschil. Bovendien legt het TBB artikel 51 van de cao onjuist uit.

Het hof overweegt als volgt. Niet valt in te zien waarom de opvatting dat reistijd, die onderdeel uitmaakt van de bedongen – lees: overeengekomen – arbeid op zichzelf beschouwd in strijd is met enige wettelijke bepaling. Maar zelfs als daaraan voorbij zou worden gegaan dan geldt in het kader van de toetsing van een bindend advies het navolgende gebaseerd op de uitleg van artikel 7:902 BW als hiervoor aangegeven. Dus ook wanneer in het kader van een ingeroepen vernietiging de vraag voorligt of een bindend adviseur een – niet van openbare orde zijnde – wettelijke regel onjuist heeft toegepast dan wel of het bindend advies berust op een ongeldige regeling, staat de rechter slechts een marginale toetsing op de uitkomst ter beschikking. Dat er in dit geval strijd is met een regel van openbare orde is echter gesteld noch gebleken.

De toetsing aan artikel 7:904 BW

Als tweede argument om het bindend advies niet in stand te laten heeft Zaagmaatschappij naar voren gebracht dat het advies onvoldoende is gemotiveerd. De toelichting op die grief komt erop neer – althans zo begrijpt het hof – dat in de motivering (onder meer) voorbij wordt gegaan aan de jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer in het Vebidak-arrest, ECLI:NL:HR:2013:1391) en van het Hof van Justitie EU (onder meer het Tyco-arrest, ECLI:EU:C:2015:578). Er is dus in de visie van Zaagmaatschappij sprake van een motiveringsgebrek.

Als uitgangspunt voor de marginale toetsing (die in de situatie van een bindend advies daartoe heeft te gelden) is het volgende van belang (zoals valt te lezen in het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380, meer in het bijzonder in rov. 3.5.2 van voornoemd arrest.)

“De wetgever heeft de mogelijkheid van aantasting van arbitrale beslissingen beperkt willen houden en heeft een motiveringsgebrek op zichzelf niet als nietigheidsgrond willen aanvaarden. (..), hangt het antwoord op de vraag hoe expliciet de uitspraak van arbiters over een aan hun oordeel onderworpen punt moet zijn om een arbitraal vonnis niet aan nietigheid bloot te doen staan af van de aard van dat punt, gezien in het geheel van de aan arbiters voorgelegde rechtsstrijd (HR 30 december 1977, nr. 11165, NJ 1978, 449). Bij zijn onderzoek of er grond voor vernietiging bestaat, moet de rechter terughoudendheid betrachten. Deze regel hangt onder meer hiermee samen dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen (vgl. HR 17 januari 2003, nr. C01/301, RvdW 2003, 17). Voor de toepassing van art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv. - inhoudende, voor zover thans van belang, dat vernietiging van een arbitraal vonnis kan plaatsvinden op de grond dat dit niet met redenen is omkleed - heeft de Hoge Raad geoordeeld dat vernietiging op deze grond slechts mogelijk is wanneer de motivering ontbreekt, en dus niet in gevallen van ondeugdelijke motivering. Aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen (HR 25 februari 2000, nr. R 99/034, NJ 2000, 508). Dit oordeel behoeft nadere precisering aldus, dat met het ontbreken van een motivering op één lijn gesteld moet worden het geval dat weliswaar een motivering gegeven is, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt”.

In dit geval heeft het TBB overwogen dat de reistijd door [geïntimeerde] vanaf het moment dat hij in de vrachtwagen, waarin zich reeds de zaagmachines en het koelwater bevinden, plaatsneemt, om vervolgens naar de eerste werkplek van die dag te rijden, is aan te merken als arbeidstijd, omdat feitelijk het werk in de zin van ‘overeengekomen arbeid’ alsdan begint. Daarbij heeft het TBB, zo blijkt uit het advies, na eerst een aantal uitgangspunten te hebben geformuleerd, een analyse gemaakt van de aard van de werkzaamheden op basis van de verklaringen van [geïntimeerde] en Zaagmaatschappij en daar vervolgens een conclusie aan verbonden. Tegen deze achtergrond is niet gebleken dat het advies onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd, zoals door Zaagmaatschappij is gesteld, terwijl in redelijkheid niet is vol te houden dat elke motivering ontbreekt en evenmin dat de aangevoerde argumenten als volstrekt niet steekhoudend kunnen worden aangemerkt. Het TBB heeft het rijden met het voertuig dat tevens – en anders dan in het Vebidak-arrest – ten dienste staat van het feitelijke dagelijkse werk – en dus niet slechts als vervoermiddel – kennelijk aangemerkt als arbeidstijd, die voor een normale vergoeding in aanmerking komt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

De hoogte van de vergoeding ‘reisuren’

Verder merkt het hof het volgende op. Door [geïntimeerde] is een gewijzigde vordering ingesteld als hiervoor aan de orde. Deze gewijzigde vordering is gebaseerd op een nadere berekening, waarvoor als grondslag de door Zaagmaatschappij in het geding gebrachte manurenregistraties zijn gebruikt. Deze nadere berekening is neergelegd in productie 15 bij memorie van grieven. Inhoudelijk is deze nadere berekening niet bestreden anders dan met het argument dat [geïntimeerde] heeft nagelaten de grondslag voor de overwerkvergoeding nader aan te geven en dat [geïntimeerde] gemakshalve over alle werkdagen de overwerktoeslag heeft gevorderd en de verificatie aan Zaagmaatschappij laat. Een dergelijke procedurele opstelling is niet te beschouwen als een gemotiveerd weerspreken van de vordering. Dat klemt te meer nu in de door [geïntimeerde] aangereikte cijfermatige berekening onbetwist is uitgegaan van de manurenregistraties als door Zaagmaatschappij zelf is overgelegd. Welke factoren daarbij zijn gebruikt door [geïntimeerde] valt te lezen in de randnummer 7.3 tot en met 7.5 van de memorie van antwoord. Het had dus alleszins voor de hand gelegen, indien Zaagmaatschappij het hier inhoudelijk niet mee eens was, daartoe gedetailleerd en meer specifiek verweer te voeren. Dat Zaagmaatschappij dat niet heeft gedaan blijft dan in procedureel opzicht voor haar risico.

De vordering van de hoofdsom zoals in hoger beroep bijgesteld/gewijzigd komt dan ook in beginsel voor toewijzing in aanmerking (zie hierna ook rov. 5.8.2 met betrekking tot het aspect van de finale kwijting).

de overwerkvergoeding, de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten

In de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst van eind 2017, zijn partijen het volgende overeengekomen: “6. Finale kwijting

Behoudens voor zover het de uitvoering van de uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen betreft, heeft werknemer niets meer van werkgever te vorderen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst en de beëindiging daarvan, terwijl werkgever ter zake niets meer van werknemer te vorderen heeft en verlenen partijen elkaar te dier zake over en weer finale kwijting. Van deze finale kwijting is enkel en alleen uitgezonderd een eventuele claim van werknemer terzake reisurenvergoeding inclusief eventuele bijbehorende tegenvorderingen van werkgever.”

Het komt er in de visie van Zaagmaatschappij op neer dat elke vordering anders dan die met betrekking tot het begrip ‘reisuren’ in de eigenlijke zin valt onder het beding finale kwijting. Die uitleg komt het hof als al te strikt voor bij de uitleg van de vaststellingsovereenkomst en doet ook geen recht aan een redelijke toets in het licht van de Haviltexmaatstaf. Daarvoor is het volgende van belang. Partijen zagen zich bij de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst, die reeds was beëindigd per 4 oktober 2017 door opzegging door [geïntimeerde] , uitdrukkelijk nog geconfronteerd met de uitspraak van het TBB van 23 februari 2017, waaraan tot dan toe nog geen gevolg was gegeven. [geïntimeerde] wenste deze (eventuele) vordering niet prijs te geven, zodat partijen tot deze uitzondering zijn gekomen. Op dat moment was er nog geen procedure aan de orde. Uiteindelijk heeft [geïntimeerde] zich genoodzaakt gezien om Zaagmaatschappij te dagvaarden ten aanzien van de ‘claim terzake reisurenvergoeding’. Dat die vordering dan mede inhoudt een daarop gebaseerde en daaruit voortvloeiende overwerkvergoeding (immers meer uren ‘gewerkt’ dan standaard verloond) en het vakantiegeld over dat extra loon, ligt voor de hand, althans [geïntimeerde] heeft dat redelijkerwijs mogen aannemen. Het verweer van Zaagmaatschappij is onvoldoende onderbouwd om te kunnen concluderen dat uitleg van de finale kwijtingsregeling meebrengt dat deze samenhangende vorderingen toch onder de finale kwijting dienen te vallen. Dat vervolgens [geïntimeerde] zich genoodzaakt heeft gezien om zijn claim aan de rechter voor te leggen (toen Zaagmaatschappij weigerde om iets te betalen) en daarbij naast die hoofdvordering ook de wettelijke verhoging (als voorzien in artikel 7:625 BW) en de wettelijke rente in samenhang vorderde is eveneens niet onbegrijpelijk. Die vorderingen vloeien voort uit diezelfde oorspronkelijke ‘claim’. Datzelfde kan worden opgemerkt voor de buitengerechtelijke incassokosten.