Uitspraken

vernietigt het door Educatie Support op 11 februari 2021 aan [verweerder] gegeven ontslag

op staande voet:

veroordeelt Educatie Support tot betaling aan [verweerder] van de volgende bedragen:

- met betrekking tot de periode 7 tot 10 september 2020 € 103,94 bruto, te

vermeerderen met 50% aan wettelijke verhoging over dit bedrag;

- met betrekking tot de periode 29 tot en met 31 december 2020 € 231,99 bruto, te

vermeerderen met 50% aan wettelijke verhoging over dit bedrag;

- met betrekking tot de maand januari 2021 € 423,47 bruto -/- € 27,12 netto, te

vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% over (de resultante van) dit

bedrag;

- met betrekking tot de periode 1 tot 11 februari 2021 € 635,20 bruto (10/28 x €

1.778,57), te vermeerderen met 50% aan wettelijke verhoging;

- over de periode 11 februari 2021 tot 28 februari 2021 € 1.143,37 bruto (18/28 x

€ 1.778,57), te vermeerderen met 10% aan wettelijke verhoging en te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf l maart 2021 tot de dag van

volledige betaling;

- over de maanden maart tot en met juni 2021 € 1.778,57 per maand, bij niet

tijdige betaling te vermeerderen met l0% aan wettelijke verhoging en te

vermeerderen met de wettelijke rente, steeds vanaf de dag van verzuim, tot de

dag van volledige betaling;

- met betrekking tot de tankkosten een bedrag van € 228,37 netto, te vermeerderen

met de wettelijke rente vanaf de datum van indiening van het verzoekschrift,

zijnde 9 maart 2021, tot de dag van volledige betaling;

- met betrekking tot het vervallen van het gebruik van de leaseauto een bedrag van

€ 707,20 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente, steeds vanaf de dag
verzuim, tot de dag van volledige betaling;

- met betrekking tot de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten een

bedrag van € 625,00;

- met betrekking tot de transitievergoeding een bedrag van € 9.375,59 bruto;

veroordeelt [verweerder] tot betaling aan Educatie Support van een bedrag van € 1.334,04,

te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 11 februari 2021 tot

de dag van volledige betaling;

ES heeft in haar beroepschrift vier beroepsgronden (door haar “grieven”genoemd, welke terminologie het hof zal volgen) aangevoerd tegen de beschikking van de kantonrechter. In haar eerste grief keert zij zich tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond, in haar tweede komt zij op tegen de toekenning aan [verweerder] van de transitievergoeding, en in haar derde maakt zij bezwaar tegen de toewijzing van alleen de helft van het volgens haar door [verweerder] teveel met zijn tankpas getankte bedrag. De vierde grief is tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken.

de bezwaren van [verweerder]
7.3 [verweerder] heeft vier grieven aangevoerd. In zijn eerste grief richt hij zich tegen de vaststelling van enkele feiten door de kantonrechter. Die grief kan verder buiten beschouwing blijven, omdat het hof daar al rekening mee heeft gehouden met de door hemzelf vastgestelde feiten. In de tweede grief gaat [verweerder] in op enkele verwijten die de kantonrechter hem heeft gemaakt over zijn ziekmelding en tankgedrag. De derde grief is gericht tegen de afwijzing van de billijke vergoeding en de vierde grief tegen de veroordeling tot betaling van tankkosten. Daarnaast heeft [verweerder] aanvullend de hiervoor onder 6.2 b. tot en met e. vermelde verzoeken ingesteld onder aanvoering van een motivering daarvoor.

Kern van het geschil in hoger beroep vormen de verwijten die partijen elkaar maken. Over en weer stellen zij dat de ander zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Hun verzoeken in hoger beroep zijn met die verwijten verbonden. Het hof zal hieronder die verwijten en de daarmee verbonden verzoeken bespreken.

de verwijten van ES aan [verweerder]

Verwijtbaar gedrag van een werknemer levert een e-grond op als het gedrag zodanig is dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren (art. 7:669 lid 3 sub e BW). Een werknemer heeft geen aanspraak op de transitievergoeding als het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsrelatie het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7 sub c BW).

De drempel voor het aannemen van ernstig verwijtbaar gedrag ligt daarbij hoog: alleen in uitzonderlijke gevallen kan daarvan sprake zijn.1
7.8 ES heeft op zichzelf voldoende belang bij haar verzoek om te oordelen dat de arbeidsovereenkomst ontbonden had moeten worden op de e-grond; die grond kan namelijk de poort vormen tot het oordeel dat [verweerder] ook ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en daarom geen aanspraak heeft op de transitievergoeding.

ziekmelding
7.10 Volgens [verweerder] is zijn ziekte wel degelijk begonnen met longklachten, maar kwamen daar spanningsklachten bij en verschoof het zwaartepunt van de longklachten naar de spanningsklachten. [verweerder] erkent dat hij ES daarover niet volledig heeft geïnformeerd, maar voert aan dat hij er beducht voor was dat ES zijn spanningsklachten niet serieus zou nemen.

tanken [verweerder] met tankcard ES
7.12 Vast staat dat aanvankelijk de afspraak gold dat [verweerder] voor gemiddeld € 85,- per maand mocht tanken met zijn tankcard van ES. Niet in geschil is dat [verweerder] over de periode vanaf 1 maart 2017 tot einde dienstverband gemiddeld voor zo’n € 140,- per maand tankte. [verweerder] beroept zich daarvoor op een nadere afspraak die hij daarover zou hebben gemaakt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft hij verklaard dat hij die afspraak heeft gemaakt met [naam1] . Laatstgenoemde heeft dat op de zitting ontkend. [verweerder] heeft verder geen onderbouwing voor zijn stelling aangedragen. Daarmee kan niet worden uitgegaan van het bestaan van een dergelijke afspraak. Tijdens de mondelinge behandeling is echter wel naar voren gekomen dat ES het tankgedrag van haar medewerkers jaarlijks controleerde en een werknemer erop aansprak als het tankgedrag teveel uit de pas liep. Vast staat dat ES [verweerder] pas in december 2020 voor het eerst daarop heeft aangesproken. Dat verzwakt in aanzienlijke mate het verwijt dat [verweerder] gemaakt kan worden van zijn tankgedrag. Door het tankgedrag van [verweerder] over de jaren 2017 tot en met 2019 (kennelijk) door de vingers te zien heeft ES haar aanspraken tot betaling voor teveel getankte brandstof over die jaren verwerkt en kon zij in beginsel pas betaling voor teveel getankte brandstof verlangen na eerst [verweerder] te hebben gewaarschuwd voor zijn tankgedrag. Blijft over dat [verweerder] ook in de periode van zijn arbeidsongeschiktheid grote hoeveelheden brandstof heeft getankt. Op 19 en 20 november 2020 zelfs 137,88 respectievelijk 72,14 liter. [verweerder] had dat niet behoren te doen zonder daarvoor eerst goedkeuring te hebben gevraagd, wat hij niet heeft gedaan. Dat, zoals op de zitting ook naar voren is gekomen, bij ES “optanken” wel werd toegestaan, dat wil zeggen dat een niet benut tankbudget op een later moment mocht worden ingehaald, doet daar niet aan af; dergelijke hoeveelheden wijzen op ander gebruik dan voor eigen gebruik met de leaseauto en [verweerder] had behoren te begrijpen dat dàt niet de bedoeling kon zijn, zeker niet in een periode dat hij ziek was en dus geen kilometers maakte voor zijn werk. [verweerder] treft daarvan verwijt en de door hem op die dagen getankte brandstof dient hij ES te vergoeden
(€ 235,96 excl. btw). Dat verwijt is in de omstandigheden van dit geval echter niet zo zwaarwegend dat het grond vormde voor een ontbinding op de e-grond.

niet naleven re-integratieverplichtingen
7.13 Vastgesteld kan worden dat [verweerder] tijdens zijn ziekte de re-integratievoorschriften van de bedrijfsarts niet heeft nageleefd. Daarvan treft hem verwijt. In de omstandigheden van dit geval, waarbij ook hier de onheuse opstelling van ES tijdens het gesprek op 5 november 2020 meeweegt en verder in aanmerking wordt genomen dat uit de gedingstukken en de mondelinge behandeling genoegzaam naar voren komt dat de verhoudingen tussen partijen gaandeweg steeds verder verslechterden, is het hof niet van oordeel dat dit verwijt in dit geval dermate zwaarwegend is dat het grond opleverde voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond.

verwijten in samenhang

Ook in samenhang bezien is het hof niet van oordeel dat de verwijten die [verweerder] treffen daarvoor voldoende zwaarwegend waren. Daarbij geldt dat die verwijten ook moeten worden beschouwd in relatie tot hierna nog nader te bespreken verwijten die ES gemaakt kunnen worden; een escalerende verstoring in de arbeidsverhouding heeft over en weer tot verwijtbaar handelen geleid.
Andere verwijten die ES [verweerder] nog heeft gemaakt, leiden niet tot een ander oordeel.

Over het verwijt dat [verweerder] gesprekken heimelijk heeft opgenomen, wordt nog opgemerkt dat dit pas in hoger beroep is gebleken en dus niet van invloed is geweest op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Bovendien is in hoger beroep gebleken dat ook ES gesprekken heimelijk heeft opgenomen (de gesprekken van 8 augustus 2020 en 11 februari 2021). Het verwijt heeft daarmee een hoog “de pot verwijt de ketel” gehalte.

conclusies ten aanzien van de verzoeken van ES
7.15 De kantonrechter heeft terecht de arbeidsovereenkomst niet ontbonden op de e-grond en heeft aan [verweerder] terecht een transitievergoeding toegekend (waarvan de hoogte verder niet in geschil is). [verweerder] is ook niet tot een te laag bedrag veroordeeld vanwege teveel getankte brandstof. De verzoeken van ES zijn dus niet toewijbaar.

de verwijten van [verweerder] aan ES

Ook de op dit handelen gebaseerde vordering tot vergoeding van immateriële schade is niet toewijsbaar. Voorstelbaar is dat [verweerder] spanning, stress en/of frustratie voelt door de observaties. [verweerder] heeft echter onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat ook sprake is van een aantasting in de eer en goede naam, of van een aantasting in de persoon zoals artikel 6:106 BW vereist. Voor zover [verweerder] stelt dat zijn klachten zijn verergerd als gevolg van de observatie, geldt dat die stelling niet onderbouwd is.

gesprek 5 november 2020
7.22 [verweerder] heeft een bandopame en een transcriptie overgelegd van dit gesprek. Daaruit komt voor het hof genoegzaam naar voren dat het gesprek er niet op was gericht om te onderzoeken welke klachten [verweerder] had en te trachten daar een oplossing voor te vinden, zoals de bedrijfsarts op 19 oktober 2020 had geadviseerd. De teneur van het gesprek is confronterend. ES gelooft niet dat [verweerder] werkelijk klachten heeft en vermoedt dat hij maar doet alsof om voor zichzelf te kunnen gaan beginnen. Dat is een onheuse opstelling van ES, zeker waar de bedrijfsarts heeft geconstateerd dat [verweerder] weldegelijk serieus te nemen (spannings) klachten had. Dat is aan ES verwijtbaar. Als goed werkgever had van haar een andere opstelling verlangd mogen worden. In retrospectief bekeken, is echter aannemelijk dat dit een escalerende stap vormde in een al eerder, nog voor de vakantie van [verweerder] , sluimerende verstoring van de arbeidsrelatie. Daarmee is niet aannemelijk dat ES zich zo heeft opgesteld met het oogmerk om [verweerder] eruit te werken, hem weg te pesten. Eerder lijkt het gesprek een uiting te zijn van frustratie die ook aan de kant van ES leefde. Ook [verweerder] lijkt zijn aandeel in die verstoring te hebben gehad door eerder geen volledig open kaart jegens ES te spelen, terwijl zijn gedrag niet overeenkwam met wat hij wel vertelde. Uit het heimelijk opnemen van het gesprek kan verder worden afgeleid dat al voor 5 november 2020 ook bij [verweerder] wantrouwen leefde jegens ES. De niet constructieve houding kwam dus van beide kanten. Hoewel het gesprek en de houding daarin van ES heeft bijgedragen aan de verdere verstoring van de arbeidsrelatie, kan daarmee nog niet worden gezegd dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar gedrag van ES.

aanleiding voor ontslag
7.23 Uit de transcriptie van de verschillende gesprekken blijkt dat ES oneigenlijke druk heeft uitgeoefend op [verweerder] om te verklaren dat hij gedurende een periode van drie jaar geen concurrerende activiteiten zou gaan ontplooien, ook in het gesprek op 11 februari 2021. In de arbeidsovereenkomst was alleen een concurrentiebeding voor de duur van één jaar opgenomen en ES had die afspraak behoren te respecteren. Wat de werkelijke aanleiding was voor het ontslag op staande voet kan echter in het midden blijven. Vast staat dat de arbeidsverhouding toen al ernstig was verstoord. Het ontslag en de daarvoor opgegeven reden was daarop niet meer van invloed.

verwijten in samenhang
7.24 In wat hiervoor is overwogen ligt besloten dat de (kern)verwijten ook in samenhang bezien onvoldoende grond vormen voor de conclusie dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg was van ernstig verwijtbaar handelen van ES. Er zijn daarnaast niet nog andere verwijten aangevoerd die aanleiding geven voor een ander oordeel.

Het beeld dat uit het dossier oprijst is, dat in de pilotsituatie spanningen zijn ontstaan tussen partijen, voortvloeiend uit de nieuwe omstandigheden die door die pilot ontstonden. Met die spanningen hebben partijen niet adequaat weten om te gaan, waardoor verdere escalatie optrad in de voorheen goede relatie ( [verweerder] en [naam1] hadden ook privé contact). In die escalatie hebben beide partijen niet goed gehandeld, met een onvermijdelijke breuk tot gevolg.

slotsom ten aanzien van de verzoeken om een billijke vergoeding en immateriële vergoeding
7.25 De kantonrechter heeft terecht het verzoek om een billijke vergoeding afgewezen.
Er bestaat ook geen aanleiding voor toekenning van een immateriële schadevergoeding.
de overige verzoeken van [verweerder]
7.26 (terug)betaling tankkosten
In wat hiervoor over dat punt is overwogen ligt besloten dat de kantonrechter ten onrechte [verweerder] heeft veroordeeld tot betaling van de helft van het bedrag dat [verweerder] teveel aan brandstof getankt zou hebben. [verweerder] dient alleen de op 19 en 20 november 2020 getankte brandstof terug te betalen. Dat betreft een bedrag van € 235,96 (excl. btw). Indien [verweerder] inmiddels heeft voldaan aan de veroordeling door de kantonrechter in zijn beschikking uitgesproken onder 7.4, wordt ES overeenkomstig het verzoek van [verweerder] veroordeeld tot terugbetaling van dat bedrag.

bruto/netto specificaties
Ook dat verzoek is toewijsbaar nu het verder niet is betwist. Het hof zal de dwangsommen daarbij matigen als in de beslissing vermeld.

Slotsom