Uitspraken

Deze zaak gaat over de werking van het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding. [appellant] is per 1 april 2020 als [functie1] in dienst getreden bij The Networkers, een bedrijf dat IT-diensten levert. Op 28 mei 2021 heeft [appellant] zich ziekgemeld en per 24 februari 2022 heeft [appellant] zijn dienstverband opgezegd met ingang van 1 april 2022. In de tussentijd heeft hij niet meer gewerkt bij The Networkers. Het was de bedoeling van [appellant] om op 1 april 2022 in dienst te treden bij Axians Business Unit Security Rotterdam (hierna: Axians) als [functie2] . The Networkers heeft daartegen bezwaar gemaakt op grond van het in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding, waarin kort gezegd staat dat het werknemer zonder toestemming van werkgever niet toegestaan is om gedurende een periode van één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst werkzaam of betrokken te zijn bij een onderneming die concurrerende, gelijke, gelijksoortige of aanverwante activiteiten ontplooit als die van werkgever.

[appellant] heeft bij de kantonrechter primair schorsing van de werking van het concurrentiebeding gevorderd. Zowel zijn primaire, als zijn subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen moesten er toe leiden dat [appellant] bij Axians aan de slag kan zonder boetes aan The Networkers verschuldigd te zijn. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen. Wel werden vorderingen van [appellant] toegewezen die betrekking hebben op de verrekening door The Networkers van nog verschuldigd salaris met openstaande verlofuren, vakantiegeld en andere emolumenten. Daartegen is door The Networkers geen hoger beroep ingesteld, dus dat is in hoger beroep niet aan de orde.

Het hof zal de schorsing van het concurrentiebeding alsnog toewijzen en legt hieronder uit waarom het tot dat oordeel komt.

Ook het hof is van oordeel dat [appellant] voldoende spoedeisend belang heeft bij dit kort geding. Hij heeft op dit moment geen inkomsten en Axians heeft laten weten dat hij tot 1 juli 2022 aanspraak kan maken op de baan als [functie2] . Dat maakt dat [appellant] er belang bij heeft om voor juli te horen of het concurrentiebeding alsnog geschorst wordt.

Bij een voorafgaand aan de mondelinge behandeling toegezonden ‘akte vermeerdering van eis’ heeft [appellant] laten weten zijn eis te willen vermeerderen met een verbod tot het verrekenen van opleidingskosten en met een veroordeling tot uitbetaling van 12 niet genoten vakantie-uren. Deze vermeerdering van eis is echter te laat. Grieven tegen het vonnis (een vermeerdering van eis wordt ook als een grief gezien) moeten namelijk worden aangevoerd in de eerste conclusie in hoger beroep (van de kant van [appellant] dus bij de spoedappeldagvaarding met grieven). Anders dan [appellant] betoogt bestaat er in dit geval geen reden om een uitzondering op deze regel toe te staan. Deels betreft de door hem gewenste vermeerdering de executie van het bestreden vonnis (waarvoor een executiegeschil is aangewezen) en verder kunnen de onderwerpen niet worden beschouwd als nieuw gebleken feiten die maken dat er aan de hand van achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist (ter beslissing in hoger beroep ligt immers alleen het concurrentiebeding voor).

Het concurrentiebeding kan onder meer geschorst worden als in kort geding voldoende aannemelijk is dat een concurrentiebeding in een bodemzaak (geheel of gedeeltelijk) vernietigd zal worden omdat de werknemer, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, door dat beding onbillijk wordt benadeeld (artikel 7:653 lid 3 sub b BW).

Met zijn derde grief voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte geen onbillijke benadeling heeft aangenomen. Het hof volgt hem hierin. Omdat al op deze grond de primaire vordering kan worden toegewezen, laat het hof de andere grieven buiten beschouwing.

Bij voormelde belangenafweging gaat het kort gezegd om het belang van de werkgever om niet in zijn bedrijfsdebiet te worden aangetast (doordat de nieuwe werkgever concurrentievoordeel haalt uit de essentiële informatie die de vertrekkende werknemer meeneemt), tegenover het recht van de werknemer op een vrije arbeidskeuze.

Voorop staat dat [appellant] schorsing wil van het concurrentiebeding ten opzichte van de specifieke bedrijfsunit van Axians genoemd in 2.1, die – zo is aannemelijk – zich toelegt op dienstverlening rondom cybersecurity en die vanuit een Security Operations Center (SOC) de focus legt op detect- en respondmaatregelen gericht tegen externe dreigingen. The Networkers stelt dat zij zich niet alleen bezig houdt met diensten op het gebied van networking, maar ook actief is op het gebied van (cyber)security. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft The Networkers verklaard dat zij sinds ongeveer één jaar een Network Operations Center (NOC) aanbiedt, dat zich richt op de bewaking van het netwerk tegen mogelijke interne zwakheden en dreigingen en dat zij daarnaast sinds ongeveer driekwart jaar een SOC operationeel heeft. The Networkers erkent dat [appellant] , die ziek is vanaf eind mei 2021 en sindsdien niet meer heeft gewerkt en ook niet meer op de werkvloer bij The Networkers is geweest, niet met de SOC heeft gewerkt, maar stelt dat hij in de periode van indiensttreding (1 april 2020) tot ziekmelding wel bezig is geweest met de planning en strategie-ontwikkeling ten aanzien van de SOC en gedurende de hele tijd dat hij in dienst was bezig was met (cyber)security-onderwerpen. [appellant] betwist dat gemotiveerd. Bovendien stelt hij dat als The Networkers inmiddels al een SOC operationeel heeft, die is ondergebracht in Seccure, de zustermaatschappij van The Networkers, waarmee hij geen concurrentiebeding heeft.

Dit kort geding leent zich niet voor nader onderzoek op dat punt, maar het hof vindt dat zelfs als wordt aangenomen dat [appellant] in de periode dat hij aan het werk was bij The Networkers bezig was met de voorbereiding en planning van een SOC en zich daarnaast bezig hield met andere cybersecurity-onderwerpen die verwant zijn aan de activiteiten van Axians, niet aannemelijk is dat het bedrijfsdebiet van The Networkers in aanzienlijke mate wordt aangetast door de overgang van [appellant] naar Axians. Daarbij spelen de volgende omstandigheden een rol:

1. [appellant] heeft feitelijk maar een jaar bij The Networkers gewerkt;

2. Axians is, zo erkent ook The Networkers, een grote en ervaren speler op het gebied van cybersecurity. Zij heeft al langere tijd een SOC operationeel. Daarom valt niet in te zien dat Axians op dit vlak veel heeft te leren en/of af te kijken van The Networkers;

3. Binnen Axians gaat [appellant] leiding geven aan een team van Security Analisten, Pentesters en het nog op te zetten Cyber Security Incident Response team, waarvan

– mede gezien het cv van [appellant] – aannemelijk is dat zij deskundiger zijn dan hij op het gebied van SOC’s;

Voor de volledigheid merkt het hof nog op dat het het bewijsaanbod van The Networkers passeert omdat een procedure als dit kort geding zich niet leent voor bewijslevering.

Het hoger beroep slaagt. De primaire vordering van [appellant] zal, voor zover het de indiensttreding bij Axians betreft, alsnog worden toegewezen. Omdat The Networkers in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof The Networkers tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de kantonrechter veroordelen.

De proceskostenveroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).