Uitspraken

[verweerder] heeft de kantonrechter verzocht (voor zover in hoger beroep nog van belang):

primair:

III. het ontslag op staande voet te vernietigen;

IV. ASZ te verplichten [verweerder] binnen 24 uur bij wijze van voorlopige voorziening na betekening van de te wijzen beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig geëindigd is, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat ASZ in gebreke blijft aan deze beslissing te voldoen;

V. ASZ te veroordelen bij wijze van voorlopige voorziening tot betaling van het salaris van [verweerder] van € 5.525,68 bruto vanaf I oktober 2020 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata;

subsidiair:

VI. ASZ te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van de billijke vergoeding ter hoogte van
€ 337.676,88 bruto;
VII. de gefixeerde schadevergoeding ter grootte van € 16.577,04 bruto;
VIII. de transitievergoeding ter grootte van € 22.102,72 bruto;
IX. de wettelijke rente over de vergoedingen onder VI, VII en VIII vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

X. ASZ te gebieden een rectificatie te doen uitgaan als opgesteld in het verzoekschrift:

XI. ASZ te veroordelen in de kosten van de procedure.

Omvang geschil

Dat de arbeidsovereenkomst van partijen inmiddels tot een einde is gekomen staat tussen partijen vast, nu geen van partijen is opgekomen tegen de beslissing van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2021.

Ook de in eerste aanleg door [verweerder] verzochte billijke vergoeding ten laste van ASZ ligt in hoger beroep niet voor nu [verweerder] in de afwijzing daarvan door de kantonrechter uitdrukkelijk heeft berust (verweerschrift in appel sub 4), met uitzondering van de situatie dat het ontslag op staande voet alsnog terecht zou zijn verleend, in welk geval [verweerder] aanspraak maakt op een billijke vergoeding. Evenmin ligt voor een billijke vergoeding ten laste van [verweerder] – hoewel de processtukken wel soms die indruk wekken - nu ASZ daarop in elk geval in deze procedure noch in eerste aanleg noch in hoger beroep aanspraak heeft gemaakt. De aanspraak van ASZ op grond van artikel 7:677 lid 2 jo. lid 3 BW (aanleiding geven tot ontslag op staande voet en aanspraak op gefixeerde schadevergoeding) komt aan de orde in de derde procedure tussen partijen (zaaknummer hof 200.295.042).

De grieven

Indien en voor zover in hoger beroep wordt geoordeeld dat het ontslag op staande voet ten onrechte werd vernietigd, stelt ASZ zich op het standpunt dat [verweerder] krachtens artikel 7:628 BW jo. 7:680a BW na 20 oktober 2020 geen recht had op het loon c.a., alsook geen recht had op de transitievergoeding nu hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Indien en voor zover in hoger beroep wordt geoordeeld dat het ontslag op staande voet op goede gronden werd vernietigd, stelt ASZ zich op het standpunt dat het loon van [verweerder] gematigd dient te worden voor wat betreft de periode waarover het loon verschuldigd is, althans voor wat betreft het percentage van het doorbetaalde loon over die periode. De transitievergoeding dient dan ook gematigd te worden naar nihil. Vanaf 1 mei 2021 bestond in elk geval geen aanspraak meer op loon omdat de arbeidsovereenkomst per 1 mei is ontbonden. Ook de wettelijke verhoging dient te worden gematigd tot nihil, aldus ASZ.

Het hof ziet aanleiding de grieven gezamenlijk te bespreken.

Verhoor

Het hof stelt daarbij het volgende voorop. ASZ heeft een beroep gedaan op de door [verweerder] (en [naam1] ) ten overstaan van medewerkers van Hoffmann afgelegde verklaringen. [naam1] heeft haar verklaring ondertekend, maar [verweerder] niet, zoals hij terecht heeft gesteld en de kantonrechter als feit heeft vastgesteld (rechtsoverweging 2.4 slot van de bestreden beschikking), waartegen ASZ geen grief heeft gericht.

[verweerder] (en [naam1] ) hebben ook in hoger beroep aangegeven dat zij het verhoor als zeer intimiderend hebben ervaren en zij aan grote druk zijn blootgesteld. [verweerder] heeft er op gewezen dat het verslag geen transcriptie is van hetgeen er letterlijk door de rechercheurs van Hoffmann is gevraagd en door hem is geantwoord. Het zou voor een juiste waardering van beide verslagen goed zijn indien alsnog een letterlijke transcriptie van het gesprek zou worden overgelegd of er geluidsopnamen door ASZ in het geding worden gebracht, zodat kan worden beoordeeld in hoeverre de verslagen een waarachtig beeld vormen van de gevoerde gesprekken, zo heeft [verweerder] aangevoerd.

Ontslag op staande voet

Ingevolge artikel 7:677, lid 1 BW is iedere partij bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die

reden aan de wederpartij. Vooropgesteld wordt dat een ontslag op staande voet een uiterste middel is en dat het slechts mag worden gegeven als van de werkgever op grond van een dringende reden niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer nog langer te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen, waaronder begrepen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, in de afweging worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zullen hebben (HR 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:596). Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vergelijk HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR: 2012:BV9532).

Dringende reden

In het tweede lid van artikel 7:678 BW is bepaald: “Dringende redenen zullen onder andere aanwezig geacht kunnen worden: (….)

d. wanneer hij (de werknemer, hof) zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt; (…)”. Dat hier van verduistering althans het wederrechtelijk toeeigenen van gelden van de werkgever sprake was, staat vast.

Zwart geld circuit

Zwart geld afspraak?

Het verweer van [verweerder] dat er in augustus 2018 een afspraak zou zijn gemaakt met [naam3] over het bestaan van een zwart geld kas en de verdeling van zwart geld in drie gelijke delen ( [naam3] , [naam4] en [verweerder] ), heeft [verweerder] onvoldoende feitelijk onderbouwd. In zijn verklaring heeft hij alleen gesteld: “De afspraak met [naam3] was dat wij een zwarte kas zouden hebben en dat zouden delen met zijn drieën. Dat was de afspraak toen ik hier begon. Ik denk dat er € 4000,- tot € 5000,- zwart in de kas zat. Dit is opgehaald en ik heb niets ontvangen.” Nu [verweerder] deze stellingen niet voldoende heeft geconcretiseerd in het licht van het partijdebat, wordt niet aan bewijslevering toegekomen, nog daargelaten dat ook op vragen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep [verweerder] niet meer concreet is geworden hoe een en ander zou zijn afgesproken en uitgevoerd. Enige feitelijke onderbouwing van het verweer ontbreekt.

Datzelfde geldt voor de stelling dat sprake was van een zwart geld circuit en ASZ daarvan op de hoogte was. ASZ heeft dit stellig betwist. Nu [verweerder] niet aan zijn stelplicht althans gemotiveerde verweerplicht heeft voldaan wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

Terugbetalingen?
5.13 [verweerder] heeft aangevoerd dat hij weleens geld uit de zwarte kas nam, maar deze kas met eigen geld (deels) weer aanvulde of betaalde met eigen geld brandstof voor de leenauto's. Wat daarvan zij, niet gesteld of gebleken is dat [verweerder] het complete door hem onttrokken bedrag weer heeft besteed aan de zaak of heeft terugbetaald. Zo heeft hij gesteld dat hij met zijn eigen tankpas leenauto’s voltankte en daarna geld uit de kluis/kas haalde. Zelfs als dit zou vast staan, kan hem dit niet baten. Daarnaast heeft ASZ gemotiveerd gesteld dat [verweerder] , naar eigen zeggen in totaal € 264,28 aan brandstof voor leenauto’s van ASZ betaalde in de periode van september 2018 tot en met oktober 2020, hetgeen dus aanzienlijk minder is dan het bedrag dat [verweerder] zich heeft toegeeigend. Ook dit is niet gemotiveerd door [verweerder] betwist, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Aan de stellingen van [verweerder] dat hij tegenover het weggenomen geld, bedragen heeft (terug)betaald, gaat het hof daarom voorbij.

Omstandigheden van het geval

De door [verweerder] aangevoerde andere persoonlijke omstandigheden (zoals inkomensverlies, geen uitkering, beslagen en financiele problemen als gevolg daarvan) zijn niet anders dan bij elk ontslag op staande voet, terwijl [verweerder] naast zijn baan bij ASZ (en later) nog een eigen bedrijf [naam2] had waaruit inkomsten konden worden gegegenereerd. Hij heeft weliswaar bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat hij dit bedrijf heeft moeten liquideren, maar dit is niet onderbouwd zodat het hof hieraan voorbij gaat. Daartegenover zijn de door de kantonrechter relevant geachte verzachtende omstandigheden (een zwart geld circuit etc. waarbij de werkgever betrokken was) door het hof niet vastgesteld. Daarmee is, alles overziende, sprake van een dringende reden die voldoende is voor het ontslag op staande voet.

Of [verweerder] zich wel of niet schuldig gemaakt heeft aan de andere in de ontslagbrief verweten gedragingen - waarop het debat in rechte ook in eerste aanleg zich grotendeels heeft geconcentreerd - kan bij deze stand van zaken daarmee in het midden blijven.

Onverwijld?

Tussenconclusie

Aanspraak op loon?

Het is aan de werkgever om in hoger beroep de toepassing in te roepen van artikel 7:627 BW (oud) (‘geen arbeid, geen loon, tenzij’). Vervolgens rust op de werknemer de stelplicht met betrekking tot omstandigheden die meebrengen dat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid – ondanks het rechtsgeldig gebleken ontslag op staande voet – in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW (HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1209, Wilco). Zowel de periode tussen de datum van het ontslag op staande voet tot de vernietiging door de kantonrechter als de periode vanaf de vernietigingsbeschikking komen voor rekening en risico van de werknemer, zo oordeelde de Hoge Raad in bedoelde uitspraak. Overwogen wordt:
“Periode 1

In deze periode is het ontslag op staande voet verleend (naar in hoger beroep is geoordeeld: rechtsgeldig) en is er nog geen rechterlijk oordeel waaruit volgt dat de werkgever de werknemer weer tot het werk moet toelaten. Uitgangspunt is dan dat de oorzaak van het niet verrichten van werk in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever dient te komen. Dit is in overeenstemming met de tekst en strekking van art. 7:677 lid 1 BW in verbinding met art. 7:678 lid 1 BW (de vereisten voor een geldig ontslag op staande voet). Daaruit volgt immers dat gedragingen of eigenschappen van de werknemer meebrengen dat vanaf de ontslagdatum voortzetting (hoe kort ook) van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kon worden gevergd.

Periode 2

Voor deze periode geldt ten opzichte van periode 1 de bijzonderheid dat de werkgever op grond van het oordeel van de rechter in eerste aanleg verplicht was de werknemer tot het werk toe te laten. Op zichzelf verandert dit feit niets aan de uiteindelijke uitkomst van de procedure, die inhoudt dat de werkgever goede grond had om de werknemer met onmiddellijke ingang de toegang tot het werk te ontzeggen. Het voor risico van de werkgever laten komen van de uitspraak van de rechter in eerste aanleg, zou ten voordele strekken van de uiteindelijk in het ongelijk gestelde werknemer. Tegen de achtergrond van de maatstaf van art. 7:678 lid 1 BW voor het ontslag op staande voet, valt niet zonder meer in te zien waarom dit in diens verhouding tot de werkgever redelijk zou zijn. Daarom kan ook voor periode 2 hetzelfde uitgangspunt worden gehanteerd als voor periode 1.”

De omstandigheid dat de voormelde artikelen inmiddels zijn gewijzigd, leidt niet tot een ander oordeel. Met de nieuwe tekst van artikel 7:628 lid 1 BW (geen arbeid, wel loon, tenzij) en het vervallen van artikel 7:627 BW is geen inhoudelijke wijziging beoogd van de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer, zo volgt uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 87-89 (MvT)). Benadrukt is dat de cassatierechtspraak rond de risicoregeling onder het nieuwe recht onverkort van kracht blijft.

Het hof ziet daarom aanleiding om de loonaanspraak van [verweerder] vanaf de datum van het ontslag op staande voet alsnog af te wijzen.

Transitievergoeding

Artikel 673 lid 7 aanhef en sub c BW bepaalt: ‘De transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst:

(…) het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.’

Het hof stelt voorop dat het bestaan van een dringende reden voor een ontslag op staande voet niet zonder meer betekent dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484 (Dräger). In de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7), is op p. 131 het volgende vermeld: “Wat betreft de vraag over een dringende reden in combinatie met geen verwijtbaarheid van de werknemer en het wel/niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding, luidt het antwoord dat in die situatie uiteraard een transitievergoeding verschuldigd is.”. Uit het voorgaande volgt dat niet is uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding.

Hetgeen [verweerder] wordt verweten is naar het oordeel van het hof op zichzelf ernstig verwijtbaar. Diefstal is door de regering zelfs als voorbeeld van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van werknemer genoemd in het kader van 7:673 lid 7 sub c BW.

Echter, dat in dit geval de werknemer eerder is gewaarschuwd dan wel duidelijke instructies heeft gekregen hoe te handelen is niet gebleken. Vast staat dat ASZ [verweerder] volledige vrijheid heeft gegeven de bedrijfsvoering te doen zoals het hem goed dunkte en aldus niet voorkomen dat hij de bedrijfsvoering zou continueren, zoals deze in de tijd dat zijn vader eigenaar van ASZ was, plaatsvond. Weliswaar heeft [verweerder] ook een eigen verantwoordelijkheid, zoals hiervoor is benadrukt, maar dit brengt nog niet zonder meer met zich dat de andere omstandigheden van het geval buiten beschouwing dienen te blijven. Bij het oordeel over de vraag of de gedragingen van de werknemer ernstig verwijtbaar zijn, dienen de feiten en omstandigheden in aanmerking te worden genomen die werknemer heeft aangevoerd ter ondersteuning van zijn standpunt dat hem van die gedragingen geen (ernstig) verwijt kan worden gemaakt (HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:202 [Woondroomzorg]). Desgevraagd heeft ASZ ook bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven dat van aansturing vanuit de directie geen sprake is geweest en vertrouwd werd op de deskundigheid van het personeel. Een nadere onderbouwing door ASZ van haar verweer tegen de transitievergoediung ontbreekt. In het appelschrift volstaat zij te verwijzen naar hetgeen in onder meer de randnummers 36 tot en met 86 van het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk tegenverzoek van ASZ (in eerste aanleg) en grief 1 tot en met 3 is gesteld (appelschrift sub 103). Wegens het ontbreken van een concrete onderbouwing wordt niet aan bewijslevering toegekomen.

De in 5.24 omschreven omstandigheden maken dat het naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is aan [verweerder] geen transitievergoeding toe te kennen (artikel 7:673 lid 8 BW).

Billijke vergoeding

Voor toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer is vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW) of zoals in dit geval, van een ontslag op staande voet. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat dit zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). De regering heeft benadrukt dat het criterium “ernstig verwijtbaar handelen of nalaten” door de rechter met terughoudendheid moet worden toegepast. In de parlementaire geschiedenis is een aantal (niet limitatieve) voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever gegeven. Uit deze voorbeelden en enkele andere passages uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van uitzonderlijke situaties. Het moet gaan om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen, die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap en op één lijn te stellen zijn met de gegeven voorbeelden. De gemene deler van deze gedragingen/voorbeelden is dat de werkgever zich bewust is dan wel behoort te zijn van het de arbeidsrelatie van partijen verstorende karakter van zijn handelen. Voorts kan er reden zijn voor ernstige verwijtbaarheid als sprake is van escalatie door de opstelling van de werkgever. Bij de beoordeling van het verzoek moeten

alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Ook bij de beoordeling of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen (HR 21 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:63).

Slotsom