Uitspraken

Ter uitvoering van het tussenarrest van 23 november 2021 heeft op 6 juli 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Een kopie van het proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt met de daaraan gehechte pleitaantekeningen van de beide advocaten is aan het dossier toegevoegd. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft het Drenthe College nog twee producties overgelegd. Ook die zijn aan het dossier toegevoegd.

Aan het slot van de mondelinge behandeling hebben partijen arrest gevraagd. Het hof heeft beslist dat vandaag arrest wordt gewezen.

[geïntimeerde] was als [functie] in dienst van het Drenthe College. Per 13 september 2018 kon het dienstverband, na twee jaar ziekte van [geïntimeerde] , beëindigd worden. Dat is toen niet gebeurd. Het is blijven doorlopen en het Drenthe College is pensioenpremie voor [geïntimeerde] blijven betalen. Op 4 februari 2019 heeft [geïntimeerde] verzocht het dienstverband (alsnog) te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding. Het Drenthe College heeft dit verzoek afgewezen.

[geïntimeerde] acht die afwijzing in strijd met goed werkgeverschap en heeft betaling van schadevergoeding (met rente) gevorderd. De kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft die vordering op 30 maart 2021 toegewezen, maar onder aftrek van de door het Drenthe College ten behoeve van [geïntimeerde] na 13 september 2018 betaalde pensioenpremie en met bepaling van de ingangsdatum van de wettelijke rente op 21 juli 2020.

Het Drenthe College is van dit vonnis in (principaal) hoger beroep gekomen. Gevorderd wordt de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen. [geïntimeerde] heeft vervolgens ook (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Hij wil dat de pensioenpremie voor rekening van het Drenthe College gelaten wordt en de ingangsdatum van de rente vervroegd wordt naar 11 maart 2019.

Het hof komt tot de conclusie dat het Drenthe College terecht tot betaling van schadevergoeding is veroordeeld. Ook terecht is de beslissing dat de door het Drenthe College betaalde pensioenpremie ten laste van [geïntimeerde] komt. De ingangsdatum van de rente wordt vervroegd naar 11 maart 2019. Hierna wordt uitgelegd waarom zo wordt beslist.

Het Drenthe College is een onderwijsinstelling die op locaties in Assen, Meppel en Emmen beroepsonderwijs verzorgt.

[geïntimeerde] (geboren [in] 1953) is per 1 augustus 1981 als [functie] in dienst getreden van (de rechtsvoorganger) van het Drenthe College. Op 13 september 2016 is [geïntimeerde] uitgevallen wegens ziekte. Dat is zo gebleven gedurende de twee jaar daarna. Per 13 september 2018 is het dienstverband niet beëindigd. Salaris is niet meer betaald, werkzaamheden zijn niet meer verricht en re-integratie heeft niet meer plaats gevonden.

Op 4 februari 2019 heeft [geïntimeerde] verzocht hem, alsnog, ontslag te verlenen onder toekenning van de transitievergoeding.

Per 1 juni 2019 is het dienstverband (van rechtswege) beëindigd in verband met het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van [geïntimeerde] .

In de periode van 13 september 2018 tot 1 juni 2019 heeft het Drenthe College aan pensioenpremies ten behoeve van [geïntimeerde] betaald € 4.455,86.

De transitievergoeding bij een fictief uit dienst treden per 1 oktober 2018 is € 51.502,- bruto.

De bezwaren van partijen tegen de beslissing van de kantonrechter zullen worden behandeld aan de hand van de volgende thema’s:

a. afstand van recht

b. slapend dienstverband;

c. goed werkgeverschap

d. hoogte schadevergoeding;

e. de pensioenpremies

f. de wettelijke rente

Het Drenthe College heeft gesteld dat zij met [geïntimeerde] de afspraak heeft gemaakt het dienstverband per 13 september 2018 (einde wachttijd) niet te laten eindigen, maar dit juist in stand te houden tot de pensioendatum van [geïntimeerde] onder de volgende condities: geen betaling van salaris meer door het Drenthe College, vrijstelling van werk- en re-integratieverplichtingen en doorbetaling van pensioenpremies door het Drenthe College aan het pensioenfonds (inclusief het werknemersdeel). Volgens het Drenthe College heeft [geïntimeerde] met het maken van deze afspraak over de voortzetting van het dienstverband na 13 september 2018 afstand gedaan van zijn recht op de transitievergoeding en daarmee van zijn recht op de nu gevorderde schadevergoeding.

Afstand van recht is een rechtshandeling. Daarvoor is nodig dat de wil van [geïntimeerde] erop gericht was zijn recht op de transitievergoeding prijs te geven, welke wil zich door een verklaring heeft geopenbaard (artikel 3:33 BW). Over het uitdrukkelijke prijs geven van de transitievergoeding zegt de gestelde afspraak niets. Het enkele feit dat die afspraak is gemaakt, indien juist, toont evenmin aan dat [geïntimeerde] de wil had afstand te doen van de transitievergoeding. Ook overigens is het doen van afstand van dat recht niet onderbouwd. Sterker, een contra-indicatie voor de juistheid ervan is dat ter terechtzitting in hoger beroep namens het Drenthe College is verklaard dat de kwestie van de transitievergoeding in september 2018, toen de gestelde afspraak zou zijn gemaakt, helemaal niet aan de orde is geweest. Het beroep op afstand van recht wordt dus verworpen.

De centrale stelling van het Drenthe College is dat zij, op uitdrukkelijk verzoek van [geïntimeerde] , met hem de afspraak heeft gemaakt het dienstverband per 13 september 2018 (einde wachttijd) niet te laten eindigen, maar dit juist in stand te houden. [geïntimeerde] had namelijk, aldus het Drenthe College, grote zorgen over zijn pensioen. Hij wilde daarom graag tot 1 juni 2019 (AOW-leeftijd, pensioendatum) in dienst blijven. Op die manier kon hij tot volledige pensioenopbouw komen en dus per 1 juni 2019 een volledig pensioen ontvangen. Onderdeel van de afspraak was dat het Drenthe College de pensioenpremie zou doorbetalen tot einde dienstverband (1 juni 2019).

Aan deze centrale stelling knoopt het Drenthe College twee conclusies vast. De eerste is dat deze afspraak maakt dat van een ‘slapend’ dienstverband in de zin van de Xella- beschikking van de Hoge Raad1 geen sprake is en er dus ook geen grond is die beschikking toepasselijk te achten op deze zaak. De tweede conclusie is dat het er niet om gaat of het Drenthe College als goed werkgever heeft gehandeld, maar of het onaanvaardbaar is dat het Drenthe College [geïntimeerde] houdt aan de gemaakte afspraak, te weten voortzetting dienstverband tot pensioendatum.

Afspraak of geen afspraak: ook [geïntimeerde] gaat er vanuit dat het dienstverband na 13 september 2018 is voortgezet. Voor de beoordeling van de centrale stelling van het Drenthe College is daarom allereerst van belang vast te stellen welke de inhoud was van dit, voortgezette, dienstverband.

In de al genoemde Xella-beschikking van de Hoge Raad is als een ‘slapend’ dienstverband aangemerkt het dienstverband dat een werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid van een werknemer niet heeft opgezegd, hoewel hij daartoe wel bevoegd is, en waarbij hij de werknemer geen loon meer betaalt.

Niet in geschil is dat zich per 13 september 2018 de situatie voordeed dat het Drenthe College bevoegd was het dienstverband op te zeggen omdat [geïntimeerde] twee jaar lang arbeidsongeschikt was geweest2. Salaris is vervolgens niet meer doorbetaald en ook overigens was het dienstverband, hoewel de pensioenpremie (inclusief werknemersdeel) werd doorbetaald, overwegend inhoudsloos geworden. Feitelijk was dus sprake van een slapend dienstverband, zoals dit in de Xella-beschikking van de Hoge Raad is omschreven. Daarmee wordt van belang wat, ingevolge die Xella-beschikking, heeft te gelden voor slapende dienstverbanden.

Dit wordt niet anders indien de door het Drenthe College gestelde afspraak is gemaakt. Weliswaar zou dan gelden dat het Drenthe College zichzelf wellicht de bevoegdheid heeft ontnomen om het dienstverband alsnog (eenzijdig) op te zeggen in verband met de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] (waartoe het per 13 september 2018 wel bevoegd was geweest), maar het was nog steeds bevoegd, juist op basis van die arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] , te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling overleg. Daarmee bevond het Drenthe College zich in een situatie die overeenkomst met de essentie van de Xella-beschikking van de Hoge Raad, te weten dat een werkgever, in geval van langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer, op grond van goed werkgeverschap gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer om het dienstverband met wederzijds goedvinden te beëindigen. Ook dus, als eerder uitdrukkelijk of stilzwijgend was afgesproken het dienstverband, ondanks die langdurige arbeidsongeschiktheid, voort te zetten. In dit geval: tot de pensioendatum.

Op 4 februari 2019 heeft [geïntimeerde] aan het Drenthe College gevraagd het dienstverband, alsnog, te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding. Wederom verwijzend naar de Xella-beschikking van de Hoge Raad gold toen voor het Drenthe College in beginsel - namelijk: tenzij de stelling van het Drenthe College over de gemaakte afspraak tot een ander oordeel moeten leiden, waarover straks meer - het volgende:

- omdat niet in geschil is dat (ook) op dat moment, 4 februari 2019, voldaan was aan de wettelijke vereisten voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid was het Drenthe College op grond van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW gehouden in te stemmen met het voorstel van [geïntimeerde] tot beëindiging van het dienstverband onder toekenning aan hem van de transitievergoeding3;

- dat ligt anders indien het Drenthe College een gerechtvaardigd belang had de arbeidsovereenkomst in stand te laten.

Als gerechtvaardigd belang om het verzoek van [geïntimeerde] niet te honoreren heeft het Drenthe College genoemd:

• -

  De compensatieregeling transitievergoeding vergoedt niet alle kosten;

• -

  Het Drenthe College moet de transitievergoeding voorschieten;

• -

  Niet vergoed zal worden de opbouw van de transitievergoeding na september 2018;

• -

  De compensatieregeling wordt met gemeenschapsgeld gefinancierd;

• -

  Dat leidt tot hogere premies en heeft zijn weerslag daardoor op de eigen middelen;

• -

  De pensioenopbouw wordt voortgezet op grond van de gemaakte afspraak.

Dat het Drenthe College de te betalen transitievergoeding niet volledig vergoed zou krijgen op basis van de (destijds reeds vastgestelde, maar nog niet in werking getreden) Wet compensatieregeling transitievergoeding (thans: artikel 7:673e BW) is niet onderbouwd. Dat het Drenthe College het bedrag van de transitievergoeding moest voorschieten (in 2019) zou hooguit van belang kunnen zijn (in verband met termijnbetaling of uitstel van betaling tot 1 april 2020) indien dat voorschieten tot ernstige financiële problemen voor het Drenthe College zou hebben geleid. Dat daarvan sprake was is gesteld noch gebleken. De periode van opbouw van de transitievergoeding na 13 september 2018 is niet van belang omdat maximaal verschuldigd zou zijn de transitievergoeding per die datum. Dat de compensatieregeling wordt gefinancierd met gemeenschapsgeld op basis van premieheffing is niet een specifiek het Drenthe College betreffend belang. Wat het Drenthe College op de nu besproken punten heeft aangevoerd kan daarom niet worden aangemerkt als een gerechtvaardigd belang.

Blijft over het argument van de gemaakte afspraak en de voortgezette betaling van de pensioenpremie. Het Drenthe College heeft gesteld dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van goed werkgeverschap mede van belang is dat partijen uitdrukkelijk hebben afgesproken het dienstverband niet te laten eindigen per 13 september 2018, maar dit te laten voortduren tot de pensioendatum van [geïntimeerde] . Bij die stand van zaken stond het [geïntimeerde] , aldus het Drenthe College, niet vrij ‘eenzijdig op de gemaakte afspraken terug te komen’. Het Drenthe College stelt ook dat artikel 7:611 BW (waarin de norm van goed werkgeverschap is vastgelegd) de arbeidsrechtelijke uitwerking is van de artikelen 6:2 BW en 6:248 lid 2 BW en de relevante vraag daarom is of het onaanvaardbaar is dat het Drenthe College [geïntimeerde] houdt aan de gemaakte afspraak.

Van het eenzijdig terugkomen op een gemaakte afspraak door [geïntimeerde] is geen sprake. Gesteld al dat die afspraak bestond geldt dat [geïntimeerde] niet meer heeft gedaan dan een verzoek neerleggen bij zijn werkgever om alsnog mee te werken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de transitievergoeding. Op dat verzoek behoorde het Drenthe College, als goed werkgever, te reageren, wat zij trouwens ook gedaan heeft, al was dat dan voor [geïntimeerde] negatief (zie de overwegingen 3.4 en 3.5 hiervoor).

Artikel 7:611 BW geeft een open norm, te weten die van goed werkgeverschap. Het Drenthe College kan gevolgd worden in haar stelling dat die norm onder omstandigheden nader kan worden ingevuld door de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW) en de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW). Dat stelt de vraag aan de orde of het vasthouden aan de gestelde afspraak door het Drenthe College kon worden gerechtvaardigd met een beroep op (een van deze) beide artikelen.

Het enkele feit dat partijen een afspraak hebben gemaakt (aannemende dat dit is gebeurd) belet niet dat diezelfde partijen een nieuwe afspraak maken. Het enkele bestaan van die, eventuele, afspraak was dus geen zwaarwegend belang voor het Drenthe College om het verzoek van [geïntimeerde] af te wijzen. Het is op dezelfde grond ook niet redelijk of billijk dat het Drenthe College met een beroep op het enkele bestaan van die afspraak dat verzoek afwijst. Het enkele bestaan van die afspraak maakt het evenmin onaanvaardbaar dat het Drenthe College gehouden was (op grond van artikel 7:611 BW) tot inwilliging van het verzoek van [geïntimeerde] .

Een reëel obstakel was wel dat het Drenthe College na 13 september 2018 pensioenpremies voor [geïntimeerde] had voldaan. Dat zou niet gebeurd zijn als per 13 september 2018 reeds direct tot beëindiging van het dienstverband met toekenning van de transitievergoeding was overgegaan. Dat belang was echter, in verhouding tot het belang van [geïntimeerde] , gering en daarom van onvoldoende gewicht om als gerechtvaardigd belang te kunnen worden aangemerkt dan wel om het honoreren van het verzoek van [geïntimeerde] onaanvaardbaar of anderszins in strijd met de redelijkheid en billijkheid te kunnen aanmerken. Daarbij komt dat het Drenthe College destijds niet heeft onderzocht of voor die premiebetaling een oplossing kon worden gevonden en in deze zaak dus niet is gebleken dat de kwestie van die premiebetaling onoplosbaar was. In geval van onoplosbaarheid in onderling overleg had het Drenthe College ook, onder aanvoering van de rechtsgrond op basis waarvan [geïntimeerde] tot vergoeding van de betaalde premies gehouden was, ervoor kunnen kiezen het premiebedrag dan maar in te houden op de uit te keren transitievergoeding. Dat liet [geïntimeerde] de ruimte die inhouding eventueel in rechte aan te vechten, maar zorgde er wel voor dat het veel grotere financieel belang van [geïntimeerde] werd gediend.

De conclusie uit het voorgaande is dat het Drenthe College in strijd met de eisen van goed werkgeverschap heeft gehandeld door het verzoek van [geïntimeerde] destijds niet te honoreren en om die reden schadeplichtig is.

De kantonrechter heeft, zo begrijpt het hof, de schade vastgesteld op een bedrag dat overeenkomt met de nettobetaling die [geïntimeerde] van het Drenthe College zou hebben ontvangen indien aan hem een transitievergoeding van € 51.502,- bruto zou zijn toegekend. Het Drenthe College heeft weliswaar gesteld geen schadevergoeding verschuldigd te zijn, maar subsidiair, geen bezwaren ontwikkeld tegen de door de kantonrechter in het dictum gebruikte formulering van de veroordeling tot het betalen van schadevergoeding.

De, door [geïntimeerde] opgeworpen, vraag is daarom nog slechts of op dit schadebedrag in mindering moet komen het bedrag aan betaalde pensioenpremies van € 4.455,86. De kantonrechter heeft dat gedaan. [geïntimeerde] is het daarmee niet eens.

Afspraak of niet, handhaving van het dienstverband maakte dat de pensioenopbouw van [geïntimeerde] doorliep met als gevolg dat hij per 1 juni 2019 een hoger pensioen ontving dan het geval zou zijn geweest indien het dienstverband per 13 september 2018 zou zijn geëindigd. Die verdere opbouw kostte hem niets omdat het Drenthe College de premies inclusief het werknemersdeel betaalde. [geïntimeerde] benadrukt verder dat wat hem betreft het dienstverband per 13 september 2018 beëindigd had mogen worden, maar feitelijk heeft hij tot 4 februari 2019 die verdere pensioenopbouw en premiebetaling geaccepteerd en daarmee het Drenthe College nodeloos met, zij het beperkte, kosten opgezadeld.

Er is geen reden om slechts met een deel van dat bedrag rekening te houden bij de matiging. Het moment van de tekortkoming van het Drenthe College fixeert het hof op 11 maart 2019, zijnde het moment van definitieve afwijzing van het verzoek van [geïntimeerde] . Verdedigbaar is dat de nadien betaalde premies zijn aan te merken als door het Drenthe College zelf veroorzaakte schade en daarom voor zijn rekening moeten blijven, maar daar staat tegenover dat het [geïntimeerde] is geweest die ook van die latere premiebetalingen het voordeel heeft genoten.

De kantonrechter heeft de wettelijke rente toegewezen per datum dagvaarding (21 juli 2020). [geïntimeerde] stelt dat dit per datum afwijzing verzoek (11 maart 2019) had moeten gebeuren.

Wettelijke rente is verschuldigd vanaf de dag dat de schuldenaar in verzuim is (artikel 6:119 BW). Een schuldenaar is in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en een ingebrekestelling heeft plaats gevonden of verzuim zonder ingebrekestelling intreedt (artikelen 6:81- 6:83 BW). De schadevergoeding was opeisbaar per datum afwijzing verzoek door het Drenthe College, derhalve 11 maart 2019. Ingevolge artikel 6:83 aanhef en sub b BW trad het verzuim zonder ingebrekestelling in. Dat de vertraging in de nakoming het Drenthe College niet kan worden toegerekend dan wel dat de nakoming blijvend onmogelijk is (artikel 6:81 BW) is gesteld noch gebleken. De wettelijke rente is daarom toewijsbaar per 11 maart 2019.