Uitspraken

[verzoekster] heeft verzocht WIJ Groningen te veroordelen tot betaling van de navolgende bedragen:

• -

  Een billijke vergoeding van € 75.000,- bruto;

• -

  Een schadevergoeding van € 7.500,- netto;

• -

  De transitievergoeding van € 37,93.

De kantonrechter heeft deze verzoeken afgewezen en [verzoekster] in de kosten van de procedure veroordeeld.

[verzoekster] heeft in hoger beroep elf bezwaren aangevoerd tegen de beschikking van de kantonrechter. Op basis daarvan heeft zij verzocht haar vorderingen alsnog toe te wijzen met dien verstande dat de transitievergoeding € 39,73 bedraagt en daarover ook wettelijke rente moet worden betaald.

WIJ Groningen heeft verweer gevoerd en daarin, onder andere, aangevoerd dat het hof geen acht mag slaan op de inhoud van de heimelijk opgenomen gesprekken van 27 september 2021 en 8 november 2021.

De bezwaren van [verzoekster] en het verweer van WIJ Groningen zullen worden behandeld op basis van de volgende thema’s:

• -

  De vaststelling van de feiten

• -

  De schriftelijke opgave van de ontslagreden

• -

  Het gebruik van de heimelijk opgenomen telefoongesprekken

• -

  De beëindiging van het dienstverband tijdens de proeftijd

• -

  De billijke vergoeding en schadevergoeding

• -

  De transitievergoeding

• -

  De proceskostenveroordeling

Het eerste bezwaar van [verzoekster] is dat de contacten (e-mail en WhatsApp) tussen partijen in de periode van 27 september tot en met 8 oktober 2021 door de kantonrechter niet in de beoordeling zijn betrokken. De e-mails en het Whatsappbericht waarop [verzoekster] het oog heeft zijn door haar eerst in hoger beroep overgelegd. De kantonrechter kon die dus nog niet in de beoordeling betrekken. In hoger beroep zal dat echter alsnog gebeuren. De inhoud van die contacten is om die reden hiervoor opgenomen bij de vaststaande feiten (overwegingen 4.6 en 4.8). Bij verdere beoordeling van dit bezwaar heeft [verzoekster] daarom geen belang.

Het dienstverband met [verzoekster] is door WIJ Groningen tijdens de proeftijd opgezegd. Dat dit zou gebeuren is op 24 september 2021 mondeling aan [verzoekster] meegedeeld. Op 28 september 2021 volgde de schriftelijke bevestiging.

De kantonrechter heeft (ambtshalve) overwogen dat [verzoekster] niet om een schriftelijke opgave van de opzeggingsreden heeft gevraagd, maar om een mondelinge, dat zij daarmee niet de door artikel 7:676 lid 2 BW “voorgeschreven weg” heeft bewandeld, dat zij daardoor in de hand heeft gewerkt dat tussen partijen discussie is ontstaan over de reden van opzegging van de arbeidsovereenkomst en die handelwijze al tot afwijzing van het verzoek zou kunnen leiden omdat de gevolgen van die handelwijze voor rekening en risico van [verzoekster] komen.

De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat zij de zaak “(ook) inhoudelijk” zal beoordelen omdat beide partijen dat willen. Niet duidelijk is of die inhoudelijke beoordeling ten overvloede is gegeven of dat deze toch de dragende overweging onder de afwijzing van het verzoek is. Voor zover dat laatste niet het geval is en dus moet worden aangenomen dat de in overweging 6.7 genoemde overweging de afwijzingsgrond is geldt het volgende.

[verzoekster] stelt in hoger beroep wel degelijk om een schriftelijke opgave van de opzeggingsreden te hebben gevraagd. WIJ Groningen heeft die echter niet gegeven. Om die reden kan de discussie die is ontstaan over de opzeggingsreden niet voor haar rekening en risico komen, aldus [verzoekster] .

Artikel 7:676 lid 2 BW verplicht de werkgever tot schriftelijke opgave van de opzeggingsreden als de werknemer daarom verzoekt. Van een ‘voorgeschreven weg’ is daarmee geen sprake. Het artikel geeft de werknemer een mogelijkheid de opzeggingsreden op schrift te krijgen, maar sluit niet uit dat de opzeggingsreden mondeling, tijdens een (telefoon)gesprek, wordt meegedeeld en toegelicht. Dat is precies wat hier gebeurd is. Na mondelinge aanzegging van de opzegging op 24 september 2021 is afgesproken dat WIJ Groningen nader telefonisch contact zou opnemen. Dat is gebeurd op 27 september 2021. Dit telefoongesprek heeft op 8 november 2021 op verzoek van [verzoekster] een vervolg gehad met een tweede gesprek. Van een (duidelijk) verzoek van [verzoekster] om de opzeggingsreden schriftelijk te bevestigen is geen sprake geweest. [verzoekster] heeft op 6 oktober 2021 nog wel gevraagd om de op 27 september 2021 door WIJ Groningen aangekondigde reactie op haar e-mail van die datum, maar vervolgens is met wederzijdse instemming besloten tot een vervolggesprek op 8 november 2021. Dat [verzoekster] desondanks (ook) een schriftelijke reactie wilde blijkt niet uit de van haar afkomstige stukken.

Indien een schriftelijke opgave van de opzeggingsreden beschikbaar zou zijn, zou deze ongetwijfeld vertrekpunt zijn bij de inhoudelijke beoordeling van de opzegging. Nu die er niet is zal op een andere manier duidelijkheid moeten worden verkregen over de opzeggingsreden. Dat zal volgens de normale regels van het procesrecht moeten geschieden (voldoende onderbouwd stellen, voldoende gemotiveerd verweren en eventueel bewijzen). Geen rechtsregel schrijft voor dat die weg niet meer gevolgd kan worden omdat [verzoekster] niet om een schriftelijke opgave van de opzeggingsreden heeft gevraagd. In dat niet vragen van een schriftelijke opgave kan dus ook geen reden gelegen zijn om het verzoek van [verzoekster] af te wijzen. Evenmin is er grond te oordelen dat eventuele onduidelijkheid over de opzeggingsreden voor rekening en risico van [verzoekster] moet komen enkel en alleen omdat zij de (ook mogelijke) weg van artikel 7:676 lid 2 BW niet heeft bewandeld.

Het op dit onderdeel door [verzoekster] geformuleerde bezwaar tegen de beslissing van de kantonrechter is dus terecht. Het gevolg daarvan is echter niet dat haar verzoeken toewijsbaar zijn, maar dat overgegaan moet worden tot inhoudelijke beoordeling van de gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Op 27 september 2021 en 8 november 2021 heeft [verzoekster] een (telefoon)gesprek gevoerd met WIJ Groningen. Zij heeft van die gesprekken een opname gemaakt zonder dat vooraf te melden aan en zonder daarvoor toestemming te hebben van WIJ Groningen.

WIJ Groningen voert aan dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. Zij beargumenteert dat als volgt. Opname was niet nodig omdat [verzoekster] had kunnen vragen om schriftelijke opgave van de opzeggingsreden. Bovendien was dat opnemen niet proportioneel gegeven de grote schending van de privacy van de gespreksdeelnemers van WIJ Groningen. Het opnemen paste duidelijk in een vooropgezet plan om een dossier op te bouwen tegen WIJ Groningen en het onderbouwen van een claim. Dat blijkt uit de suggestieve vragen die [verzoekster] stelde en de onmiddellijke reactie (e-mail van 27 september 2021) naar aanleiding van het eerder op die dag gevoerde telefoongesprek.

Een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer levert in beginsel een onrechtmatige daad op. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatig karakter ontnemen. Of zo’n rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend1. Ook indien wordt vastgesteld dat bewijsmateriaal door de partij die zich erop beroept onrechtmatig is verkregen, geldt, gelet op het bepaalde in artikel 152 Rv, niet als algemene regel dat de rechter daarop geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd2.

Tegen de achtergrond van deze uitgangspunten geldt dat het zonder mededeling aan en toestemming van WIJ Groningen opnemen van de (telefoon)gesprekken van 27 september 2021 en 8 november 2021 meebracht een schending van de persoonlijke levenssfeer van (de gespreksdeelnemers van) WIJ Groningen. Dat opnemen was daarom onrechtmatig. Het opnemen destijds is, aldus [verzoekster] , uitsluitend gebeurd ter ondersteuning van het eigen geheugen. Dat doel kon eenvoudig bereikt worden door wel instemming met het opnemen te vragen. Het was niet nodig en daarom te ver gaand om zonder die tussenstap direct over te gaan tot opnemen van de telefoongesprekken, mede omdat gesteld noch gebleken is dat die instemming niet zou zijn verkregen. Van een rechtvaardigingsgrond, die het onrechtmatige karakter wegneemt, is daarom geen sprake.

Het aldus onrechtmatig verkregen bewijs kan echter wel gebruikt worden in deze procedure. Het algemeen belang van waarheidsvinding is, ook in civiele procedures, groot. Dat [verzoekster] ook een andere weg had kunnen bewandelen (vragen om een schriftelijke opgave van de opzeggingsreden) is onvoldoende zwaarwegend om tot bewijsuitsluiting te komen. Als klopt dat zij, onder andere door suggestieve vraagstelling, de bedoeling had een dossier op te bouwen om daarmee een claim te onderbouwen, geldt datzelfde ook voor die omstandigheid. Het stond WIJ Groningen immers vrij niet mee te gaan in die gestelde suggesties. Aangevoerd is ook niet dat WIJ Groningen niet in staat was weerstand te bieden aan eventuele suggestieve vragen.

Overigens, maar dit ten overvloede, is het de vraag welk belang WIJ Groningen heeft bij het nu besproken verweer. Het haar gemaakte verwijt van discriminatie steekt WIJ Groningen en zij wil eigenlijk niets liever dan dat dit verwijt inhoudelijk onderzocht en beoordeeld wordt door de rechter. In haar verweer gaat zij er daarbij van uit dat tijdens de (telefoon)gesprekken is gezegd wat in de opnames daarvan te beluisteren valt en in de transcriptie ervan is weergegeven. Materieel bezien wil WIJ Groningen dan ook een beoordeling van de zaak, mede op basis van de duiding door de rechter van wat in de gesprekken is gezegd.

Dan kan nu worden toegekomen aan de vraag die de inzet van deze procedure is: heeft WIJ Groningen zich schuldig gemaakt aan discriminatie bij de opzegging van het dienstverband van [verzoekster] .

De kantonrechter heeft geoordeeld dat daarvan geen sprake is. Daarmee is [verzoekster] het niet eens. Zij voert in hoger beroep aan dat de opzegging slechts één reden had, namelijk dat WIJ Groningen bang was dat de medische situatie van [verzoekster] (fybromyalgie) tot uitval zou leiden. Die reden voor opzegging komt, aldus [verzoekster] , echter neer op het maken van een onderscheid dat door de wet (Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, hierna: Wgbh/cz) is verboden. [verzoekster] stelt voldoende feiten te hebben aangevoerd die het maken van dit onderscheid ondersteunen. Om die reden is het volgens haar aan WIJ Groningen te bewijzen dat geen verboden onderscheid is gemaakt.

a. onderscheid: direct en indirect onderscheid, alsmede de opdracht daartoe;

b. direct onderscheid: indien een persoon op grond van handicap of chronische ziekte op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld;

b. het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding;

(…)

1 Indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld.

(…)”

Indien WIJ Groningen de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd omdat [verzoekster] lijdt aan de chronische ziekte fybromyalgie geldt dat sprake is van het maken van een verboden onderscheid als bedoeld in de artikelen 1 en 4 van de Wgbh/cz. Dat is ook niet in geschil.

Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoekster] doen stellen dat haar op 24 september 2021 (toen de opzegging werd aangekondigd) ‘letterlijk’ is gezegd dat WIJ Groningen bang was voor uitval van [verzoekster] ‘gelet op haar medische situatie’. Die stelling is niet eerder bij de kantonrechter en in hoger beroep aangevoerd en kan daarom uit het oogpunt van eerlijke procesvoering niet alsnog in de beschouwing worden betrokken: WIJ Groningen heeft zich daartegen immers niet meer naar behoren kunnen verweren.

Wel in de beoordeling kan worden betrokken de door [verzoekster] , in hoger beroep opnieuw verdedigde stelling dat uit de beschikbare stukken kan worden afgeleid dat de opzegging zijn grond vond in de chronische ziekte die zij heeft. WIJ Groningen heeft gemotiveerd betwist dat de chronische ziekte van [verzoekster] grond was voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. Om te beoordelen of [verzoekster] in haar stellingname kan worden gevolgd zal daarom eerst bezien worden welke andere redenen volgens WIJ Groningen aan de opzegging van het dienstverband ten grondslag lagen. Vervolgens zal worden beoordeeld of uit de beschikbare stukken het vermoeden kan worden afgeleid dat niettemin die chronische ziekte wel degelijk de opzeggingsgrond was. Als dat zo is zal beoordeeld worden of WIJ Groningen belast moet worden met het bewijs dat zij niet in strijd met de wet heeft gehandeld (artikel 10 Wgbh/cz).

De redenen die WIJ Groningen in deze procedure heeft aangevoerd als grondslag voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst laten zich als volgt samenvatten:

- [verzoekster] was niet de juiste persoon voor de functie;

- haar vermogen tot samenwerken was onvoldoende voor deze functie;

- [verzoekster] wilde thuis werken, hoewel de functie werken op kantoor eiste, zeker in de opstartfase van de afdeling die destijds aan de orde was;

- [verzoekster] ervoer te veel prikkels, vond het te druk, en klaagde over collega’s die in haar nabijheid spraken over niet werkgerelateerde onderwerpen;

- zij had zich al eens ziek gemeld;

- een WMO-functie past beter bij de persoon van [verzoekster] ;

- solistisch werken past niet bij de functie (die eist teamwerk), maar past beter bij [verzoekster] ;

- er was sprake van gebrekkige flexibiliteit bij het inroosteren;

- [verzoekster] wenste een stille werkplek, maar de functie eiste samenwerking met collega’s in een team;

- WIJ Groningen ervoer gebrek aan enthousiasme en motivatie.

Lezing van de transcriptie van beide opgenomen (telefoon)gesprekken laat zien dat de zojuist weergegeven redenen van WIJ Groningen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst daarin voor een belangrijk deel zijn terug te vinden. Bijvoorbeeld:

- transcriptie telefoongesprek 27 september 2021, pagina 2, waarin [naam1] (de gesprekspartner namens WIJ Groningen) tegen [verzoekster] zegt dat meerdere signalen van [verzoekster] zijn verkregen dat zij ‘het te druk vond’, dat zij ‘het te veel prikkels vond’, dat zij een ‘prikkelarmere omgeving’ wilde hebben en dat zij vroeg of ze ‘vanuit huis mocht werken’. Ook zegt zij daarin dat de functie van [verzoekster] een ‘spinfunctie’ is waarbij prikkels horen.

- het in overweging 6.26 opgenomen citaat uit de transcriptie van het telefoongesprek van 27 september 2021, waarin te lezen is dat [verzoekster] meer een solistische werker dan een teamplayer wordt gevonden. Daarbij sluit aan dat verderop in het gesprek aan de orde is dat een WMO-functie beter past bij [verzoekster] omdat zij daar, aldus [naam1] , beter tot haar recht komt.

- transcriptie gesprek 8 november 2021, waarin telkens aan de orde is de ‘belastbaarheid’ van [verzoekster] . Toegelicht wordt dat het erom gaat dat de werkomgeving niet zo kan worden gemaakt dat deze goed is voor [verzoekster] en dat de door [verzoekster] afgegeven signalen erop duiden dat zij niet de belastbaarheid heeft die de functie eist.

Voor een deel wordt het onderliggende feitencomplex ook erkend door [verzoekster] : zij hééft gevraagd thuis te mogen werken (al was het in haar beleving dan slechts voor één middagje), zij hééft gevraagd om een rustige werkplek (al was ook dat in haar beleving slechts eenmalig) en zij heeft geklaagd over collega’s die vlakbij spraken over niet werk- gerelateerde zaken.

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat WIJ Groningen weliswaar erkende dat [verzoekster] haar werk inhoudelijk goed deed, maar ook ernstige twijfels had over het vermogen van [verzoekster] in het team en de werkomgeving goed te functioneren. Dat was een valide reden om de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd op te zeggen.

[verzoekster] stelt dat (niettemin) het vermoeden gerechtvaardigd is dat haar chronische ziekte de werkelijke reden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst was. Zij wijst daartoe op de volgende aspecten van de zaak:

a. Niet gemotiveerd weersproken is door WIJ Groningen wat [verzoekster] aan haar schreef op 27 september 2021, namelijk: “Jullie hebben aangegeven dat dit dan ook

b. In het telefoongesprek van 27 september 2021 is door WIJ Groningen (ook) gezegd het heel zorgelijk te vinden dat iemand in de proeftijd ziek wordt. Toen dat bij [verzoekster] het geval was gingen bij WIJ Groningen ‘alle alarmbellen af’.

c. WIJ Groningen kan niet beoordelen of [verzoekster] aan te veel prikkels bloot stond. Dat vergde een bedrijfsgeneeskundig onderzoek. WIJ Groningen moest bovendien rekening houden met de medische belastbaarheid van [verzoekster] .

d. WIJ Groningen wist dat [verzoekster] aan het re-integreren was en had dus rekening te houden met dat gegeven.

e. Het door WIJ Groningen gehanteerde begrip ‘belastbaarheid’ duidt naar zijn aard op medische belastbaarheid, ook al spreekt WIJ Groningen over ‘functionele’ belastbaarheid.

f. [verzoekster] is nog wel gevraagd te blijven werken tot en met de laatste dag van de proeftijd.

Uit de transcripties van de (telefoon)gesprekken blijkt niet anders dan dat voor WIJ Groningen het eenmalig ziek zijn van [verzoekster] tijdens de proeftijd een van de signalen was (naast haar klachten over prikkels, het verzoek om thuis te werken en het klagen over collega’s) waaruit kon worden opgemaakt dat de functie in belangrijke mate (immers: inhoudelijk deed zij haar werk goed) niet aansloot bij de kwaliteiten van [verzoekster] . Het was dus niet de ziekte zelf, laat staan de chronische ziekte waaraan [verzoekster] lijdt, die reden was voor de opzegging. Er was een mismatch tussen [verzoekster] en de functie (gebrek aan functionele belastbaarheid) en die mismatch maakte dat zij haar functie niet goed kon vervullen, erger nog er ziek van dreigde te worden. De proeftijd is er naar zijn aard nu juist voor te onderzoeken of sprake is van een match of van een mismatch tussen werknemer en functie.

Dat WIJ Groningen wist van de chronische ziekte waaraan [verzoekster] lijdt en van het feit dat zij bij haar vorige werkgever in een re-integratietraject zat is onvoldoende onderbouwd, maar ook als dat het geval zou zijn kan daaruit nog niet worden afgeleid dat daarin de reden voor opzegging gelegen was. Als, bovendien, zou moeten worden aangenomen dat [verzoekster] in de visie van WIJ Groningen ongeschikt was voor de functie op grond van haar chronische ziekte (wat [verzoekster] zelf ontkent) geldt dat de Wgbh/cz, in het voetspoor van de richtlijn (2000/78/EG) waarop deze is gebaseerd, onverlet laat de bevoegdheid van een werkgever om een persoon met een bepaalde handicap of chronische ziekte te weigeren of niet te handhaven voor een functie of activiteit omdat deze persoon bepaalde wezenlijke functievereisten niet kan vervullen3. Dat laatste is hier aan de orde.

Het feit dat [verzoekster] de proeftijd nog heeft vol gemaakt duidt, tot slot, op niet meer dan dat de genoemde mismatch weliswaar aanwezig was, maar nu ook weer niet zo acuut was dat [verzoekster] zelfs niet kon worden toegestaan de proeftijd vol te maken en dus over de hele maand september 2021 salaris te ontvangen. Overigens blijkt uit de transcriptie van het op 27 september 2021 gevoerde telefoongesprek dat [verzoekster] ‘leidend’ mocht zijn bij de keuze de nog openstaande diensten wel of niet te doen.

Wat [verzoekster] heeft aangevoerd leidt dan ook niet tot het vermoeden dat haar chronische ziekte de werkelijke reden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst was. Voor een bewijsopdracht aan WIJ Groningen bestaat daarom geen reden.

De feitelijke grondslag onder de verzoeken tot toekenning van een billijke vergoeding en schadevergoeding is dezelfde, te weten handelen in strijd met de artikelen 1 en 4 Wgbh/cz. De juistheid van die grondslag is niet komen vast te staan. De verzoeken zijn door de kantonrechter terecht afgewezen.

Het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding is in hoger beroep vermeerderd (hoofdsom € 39,73 bruto in plaats van € 37,93 bruto én wettelijke rente). Tegen deze vermeerdering van het verzoek heeft WIJ Groningen geen bezwaar gemaakt. Van strijd met de beginselen van de goede procesorde is geen sprake. Beslist wordt daarom op het verzoek zoals vermeerderd.

Verschuldigdheid van de transitievergoeding ad € 39,73 bruto is erkend door WIJ Groningen. Dat bedrag is daarom toewijsbaar. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 1 november 2021 (artikel 7:686a lid 1 BW). De wettelijke rente is verschuldigd tot de dag van de betaling van de hoofdsom (die inmiddels heeft plaats gevonden, zo bleek bij de mondelinge behandeling in hoger beroep).

[verzoekster] is in hoger beroep de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Er is om die reden geen aanleiding anders te oordelen over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg dan de kantonrechter heeft gedaan. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt [verzoekster] ook veroordeeld in de proceskosten van WIJ Groningen in hoger beroep. Die kosten bedragen:

- griffierecht € 783,-

- salaris advocaat € 2.228,- (2 punten tarief II à € 1.114,- per punt)